時(shí)間：2022-03-14 00:27:54
開(kāi)篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇人民法院公報(bào)，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
有論著指出：“環(huán)境噪聲污染同城市規(guī)劃和建設(shè)布局有著極為密切的關(guān)系，規(guī)劃和布局的合理與否直接作用于環(huán)境噪聲污染的程度和范圍，尤其是交通運(yùn)輸噪聲和社會(huì)生活噪聲。沒(méi)有合理的城市規(guī)劃和建設(shè)布局，僅僅針對(duì)單個(gè)污染源采取污染防治措施，是無(wú)法從根本上解決環(huán)境噪聲污染的。防治環(huán)境噪聲污染必須從單純的聲源治理轉(zhuǎn)變?yōu)檎w的區(qū)域防治，必須通過(guò)科學(xué)規(guī)劃和合理布局加以解決。”[86] 筆者對(duì)此深為贊同。一些環(huán)保專業(yè)人士也認(rèn)為，要從根本上解決交通噪聲污染，需要科學(xué)合理的規(guī)劃，并從規(guī)劃上由多個(gè)政府部門進(jìn)行綜合治理。[87] 在對(duì)交通噪聲污染這一社會(huì)公害進(jìn)行治理的過(guò)程中，國(guó)家是最終的決定因素，也是首當(dāng)其沖的義務(wù)人。廣州市和北京市政府目前為整治城市交通噪聲污染而正在進(jìn)行的努力[88]，便是很好的例證。
人民法院基于前述的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，判令開(kāi)發(fā)商為交通噪聲污染“埋單”的作法，在客觀上造成了向開(kāi)發(fā)商轉(zhuǎn)嫁國(guó)家、社會(huì)以及公民應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的環(huán)保義務(wù)及社會(huì)發(fā)展前進(jìn)中產(chǎn)生的負(fù)面影響和代價(jià)的后果。對(duì)于審判實(shí)踐中存在的種種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)和不當(dāng)作法，有必要予以澄清和糾正。鑒于城市商品房道路交通噪聲污染的普遍性，筆者建議最高人民法院與國(guó)家發(fā)改委、環(huán)境保護(hù)、城市建設(shè)、規(guī)劃部門進(jìn)行溝通，針對(duì)目前司法實(shí)踐中存在的上述問(wèn)題，專門作出司法解釋，以便于各級(jí)人民法院在此類案件的審理中統(tǒng)一司法，正確適用法律。筆者認(rèn)為，該司法解釋至少應(yīng)當(dāng)明確以下主要內(nèi)容：
1、開(kāi)發(fā)商在商品房交通噪聲污染案件中的民事責(zé)任屬于合同責(zé)任，而非環(huán)境侵權(quán)責(zé)任，此類案件屬于合同之訴，而非環(huán)境侵權(quán)之訴；
2、如果原告選擇環(huán)境侵權(quán)之訴，法院在對(duì)案件進(jìn)行立案審查時(shí)，可以運(yùn)用釋明權(quán)，依法向原告闡明環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的法定構(gòu)成要件，告知其選擇環(huán)境侵權(quán)之訴可能產(chǎn)生的法律后果，并建議其改變?cè)V由。如果原告堅(jiān)持起訴，法院可以裁定不予受理或在受理后以原告對(duì)開(kāi)發(fā)商所提起訴訟的事項(xiàng)不符合環(huán)境污染侵權(quán)的構(gòu)成要件，被告主體不適格為由依法駁回原告的起訴；
3、除非商品房買賣雙方另有約定，聲環(huán)境（包括城市區(qū)域噪聲和室內(nèi)噪聲水平）不是商品房質(zhì)量的一部分，人民法院不能僅以商品房聲環(huán)境超標(biāo)為由判令開(kāi)發(fā)商承擔(dān)質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任；
4、在開(kāi)發(fā)商能夠出具訟爭(zhēng)商品房開(kāi)發(fā)項(xiàng)目建設(shè)用地規(guī)劃許可證、國(guó)有土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證及建設(shè)項(xiàng)目已通過(guò)竣工驗(yàn)收的相關(guān)資料、證據(jù)的情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定訟爭(zhēng)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目符合法律規(guī)定的防噪、隔聲要求，開(kāi)發(fā)商已依法履行了法定的防噪義務(wù)，除非原告有相反證據(jù)足以推翻；
5、如果原告能夠舉證證明訟爭(zhēng)商品房存在未達(dá)到《民用建筑隔聲設(shè)計(jì)規(guī)范》
規(guī)定的隔聲性能[89]的情形，且該情形與訟爭(zhēng)商品房室內(nèi)噪聲超標(biāo)之間具有直接的因果關(guān)系，則開(kāi)發(fā)商應(yīng)當(dāng)在商品房未能達(dá)到法定隔聲性能的范圍內(nèi)承擔(dān)質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任；
6、在訟爭(zhēng)商品房存在隔聲性能瑕疵的情況下，人民法院可判令開(kāi)發(fā)商采取補(bǔ)救措施，賠償損失；為了維護(hù)交易穩(wěn)定和安全，除非商品房的隔聲性能瑕疵系由房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量缺陷所致，否則人民法院一般不能輕易判令解除商品房購(gòu)銷合同。
總之，從本文列舉的現(xiàn)有司法判例來(lái)看，在商品房道路交通噪聲污染案件中，開(kāi)發(fā)商是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任及承擔(dān)何種民事責(zé)任的問(wèn)題上，目前的司法實(shí)踐中存在著較大的分歧。因此，對(duì)上述問(wèn)題進(jìn)行研究和探討具有較大的理論和實(shí)踐價(jià)值。筆者雖然對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行了一定的研究，并提出了自己的見(jiàn)解，但由于自己的能力和水平所限，文中難免掛一漏萬(wàn)乃至謬誤之處。筆者希望，本文的探討能夠起到拋磚引玉的作用。
參 考 文 獻(xiàn)
一、政府公報(bào)
1、國(guó)家環(huán)保局：《1995年中國(guó)環(huán)境狀況公報(bào)》
2、國(guó)家環(huán)保局：《1998年中國(guó)環(huán)境狀況公報(bào)》
3、國(guó)家環(huán)保局：《1999年中國(guó)環(huán)境狀況公報(bào)》
4、國(guó)家環(huán)保局：《2000年中國(guó)環(huán)境狀況公報(bào)》
5、國(guó)家環(huán)保局：《2001年中國(guó)環(huán)境狀況公報(bào)》
6、國(guó)家環(huán)保局：《2002年中國(guó)環(huán)境狀況公報(bào)》
二、參考書目
1、專著
（2）常紀(jì)文、陳明劍：《環(huán)境法總論》，中國(guó)時(shí)代經(jīng)濟(jì)出版社，2003年6月第1版；
（3）劉武元：《房地產(chǎn)交易法律問(wèn)題研究》，法律出版社，2002年7月第1版；
（4）陳耀東：《商品房買賣法律問(wèn)題專論》，法律出版社，2003年10月第1版。
2、編著
（2）王利明主編《民法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年6月第1版；
（3）徐康平等編著：《購(gòu)房陷阱――與開(kāi)發(fā)商過(guò)招》，煤炭工業(yè)出版社，2004年1月第1版；
（4）李國(guó)光主編：《合同法釋解與適用》，新華出版社，1999年4月第1版。
三、互聯(lián)網(wǎng)文章、報(bào)道
2、 楊克元 陸莉萍：《先有路后買房，一業(yè)主噪音之訴被駁回》，中國(guó)法院網(wǎng)2004年2月24日；
4、王揚(yáng)祖：《汽車對(duì)環(huán)境的污染和防治》，全國(guó)清潔汽車行動(dòng)信息網(wǎng)（cleanauto.com.cn）2004年4月8日轉(zhuǎn)載自《中國(guó)天然氣汽車》雜志（2004年第8期）；
5、《噪音超標(biāo)――珠江綠洲屢遭投訴》：千龍網(wǎng)（qianlong.com），2004年8月31日；
7、顏斐：《首例狀告高速公路噪音污染案：52戶北京居民勝訴》，新華網(wǎng)（xinhuanet.com）2002年6月19日轉(zhuǎn)載自《北京晨報(bào)》。
8、王劍鋒、谷少傳：《深圳環(huán)保部門與媒體聯(lián)動(dòng)全力阻擊“噪音殺手” 》，南方網(wǎng)（southcn.com）2003年8月17日轉(zhuǎn)載自《深圳特區(qū)報(bào)》；
四、司法判決書
2、云南省高級(jí)人民法院（2004）云高民一終字第84號(hào)《民事判決書》。
五、媒體報(bào)道
《春城晚報(bào)》、《都市時(shí)報(bào)》、《滇池晨報(bào)》、《環(huán)球時(shí)報(bào)》、《昆明日?qǐng)?bào)》。
六、國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)條文說(shuō)明
《民用建筑隔聲設(shè)計(jì)規(guī)范條文說(shuō)明》，中國(guó)計(jì)劃出版社出版。
[②] 國(guó)家環(huán)境保護(hù)局：《1998年中國(guó)環(huán)境狀況公報(bào)》。
[⑤] 張萍：《噪聲污染就在身邊》，《環(huán)球時(shí)報(bào)》2004年3月26日?qǐng)?bào)道。
[⑧] 楊克元，陸莉萍：《先有路后買房，一業(yè)主噪音之訴被駁回》，中國(guó)法院網(wǎng)（chinacourt.org），2004年2月24日。
[⑩] 在“昆明蘇某訴官房案”和“上海余某訴開(kāi)發(fā)商案”中，開(kāi)發(fā)商是唯一的被告，而在“北京王某等人訴投資公司案” 和“通惠家園案”中，被告除了開(kāi)發(fā)商外，還包括了公路管理部門和公路投資公司。
[12] 指“通惠家園案”以外的其余三個(gè)案件。
[15] 設(shè)定此項(xiàng)前提條件的原因是：在開(kāi)發(fā)商與購(gòu)房者對(duì)商品房噪聲污染問(wèn)題有明確約定的情況下，開(kāi)發(fā)商是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任是沒(méi)有爭(zhēng)議的。
[16] 在商品房主體結(jié)構(gòu)存在質(zhì)量問(wèn)題的情況下，購(gòu)房者完全可以根據(jù)《商品房銷售管理辦法》的規(guī)定要求退房，而不必通過(guò)噪音污染訴訟這種頗有爭(zhēng)議的方式來(lái)謀求退房。
[17] 《環(huán)境噪聲污染防治法》第36條規(guī)定：“建設(shè)經(jīng)過(guò)已有的噪聲敏感建筑物集中區(qū)域的高速公路和城市高架、輕軌道路，有可能造成環(huán)境噪聲污染的，應(yīng)當(dāng)設(shè)置聲屏障或者采取其他有效的控制環(huán)境噪聲污染的措施。”據(jù)此，在先有房后有路的情況下，防噪義務(wù)的承擔(dān)者為公路的建設(shè)和開(kāi)發(fā)者，而非房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商；房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商對(duì)于商品房受到的噪聲污染不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。
[18] 在“昆明蘇某訴官房案”中，一審法院和二審法院對(duì)案件的處理方法幾乎是截然相反的，因此該案的兩審判決分別代表了兩種不同的處理方式。
[22] 楊克元，陸莉萍：《先有路后買房，一業(yè)主噪音之訴被駁回》，中國(guó)法院網(wǎng)（chinacourt.org），2004年2月24日。
[23] 參見(jiàn)云南省昆明市中級(jí)人民法院（2004）昆民一初字第10號(hào)《民事判決書》。
[24] 鑒于原告已在訟爭(zhēng)房屋中居住了近兩年之久，一審法院沒(méi)有支持原告關(guān)于購(gòu)房款、稅費(fèi)、登記費(fèi)、公證費(fèi)的銀行利息和違約金的訴訟請(qǐng)求。但可以看出，一審法院幾乎支持了原告的全部訴訟請(qǐng)求。
[25] 一審法院確認(rèn)，在商品房的開(kāi)發(fā)建設(shè)中，開(kāi)發(fā)商已在臨街一側(cè)的所有房間安裝了雙層隔音玻璃。
[26] 參見(jiàn)云南省昆明市中級(jí)人民法院（2004）昆民一初字第10號(hào)《民事判決書》。
[27] 參見(jiàn)云南省高級(jí)人民法院（2004）云高民一終字第84號(hào)《民事判決書》。
[28] 這與上海閔行區(qū)人民法院在“上海余某訴開(kāi)發(fā)商案”中駁回原告訴訟請(qǐng)求的理由如出一轍。
[30] 參見(jiàn)《民用建筑隔聲設(shè)計(jì)規(guī)范條文說(shuō)明》第3.3.2條。該條文說(shuō)明指出：目前在交通干線兩側(cè)布置住宅比較普遍，今后也難于避免，近年臨街建筑以高層為多，受噪聲干擾的住戶很多。為保證每戶有一定的安靜條件，規(guī)范中規(guī)定每戶至少應(yīng)有一主要臥室背向吵鬧的干道。如以上要求也難以滿足，則需利用沿街的陽(yáng)臺(tái)做成有大面積玻璃窗的封閉陽(yáng)臺(tái)，對(duì)高層住宅可結(jié)合平面設(shè)計(jì)，將樓內(nèi)交通用的公共走廊設(shè)于沿街一側(cè)，用封閉走廊來(lái)隔絕噪聲。規(guī)范中未規(guī)定住宅樓與交通干道的距離。因按防噪要求，住宅與干道間距離，不能一概而論，需視交通量而定，對(duì)交通繁忙的干道，用距離來(lái)減噪，從節(jié)約用地與經(jīng)濟(jì)的角度考慮是不合理的，如要使交通噪聲降低19dB，干道與建筑物間應(yīng)有45 m以上的距離。在城市用地非常緊張的形勢(shì)下，用加大距離來(lái)減噪是很難實(shí)現(xiàn)的。
本文采用案例研究和案例統(tǒng)計(jì)研究?jī)煞N實(shí)證研究方法，分析兩類案件:
1. 上述5 件公報(bào)案例，特別是張勵(lì)案和成都訊捷案，以及刊登在《人民法院案例選》、《人民司法》、《審判要覽》等刊物上的與預(yù)約合同效力和法律責(zé)任認(rèn)定相關(guān)的典型案例15 件，共計(jì)20 件，刊登時(shí)間跨度為2005 年至2015 年。對(duì)于公報(bào)和典型案例主要是定性分析，目的是較為全面地描述和總結(jié)十余年來(lái)最高人民法院曾經(jīng)和如今所提出( 或贊同) 的參考性審判思路。預(yù)約合同糾紛并非新型案件，司法實(shí)踐是漸進(jìn)的連續(xù)過(guò)程，有必要對(duì)基于個(gè)案的分散性規(guī)則進(jìn)行歸納整合。
2. 統(tǒng)計(jì)案例，為從中國(guó)裁判文書網(wǎng)上搜集到的相關(guān)生效法院裁判文書，時(shí)間跨度從2015 年6 月1 日至9 月1 日，有效判決書共計(jì)135 份。對(duì)于統(tǒng)計(jì)案例主要是定量分析，目的是通過(guò)數(shù)量和比例觀察描述法院新近的傾向性審判思路。雖然公報(bào)和典型案例是經(jīng)由最高人民法院選擇后刊登的案例，但下級(jí)法院未必都循此裁判，況且公報(bào)和典型案例本身也存在審判路徑?jīng)_突，因此，結(jié)合當(dāng)下的定量分析將更為貼近法律運(yùn)行的實(shí)然狀態(tài)。
( 一) 公報(bào)和典型案例審判路徑整理
對(duì)于諸如認(rèn)購(gòu)書等案涉協(xié)議中約定將來(lái)訂立合同的案件，法院的審理思路大致相同:法院首先會(huì)界定協(xié)議的性質(zhì)( 本約抑或預(yù)約) ，如認(rèn)定為本約，依一般合同法規(guī)則審理; 如認(rèn)定為預(yù)約，法院會(huì)先論證合同效力，然后決定違約救濟(jì)，由此形成以下三種審判路徑。
1. 視為本約審理路徑
在視為本約路徑下，協(xié)議性質(zhì)是本約還是預(yù)約，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是協(xié)議主要內(nèi)容是否缺失。公報(bào)張勵(lì)案( 判決摘要) 指出，判斷商品房買賣中的認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等協(xié)議究竟是預(yù)約合同還是本約合同，最主要的是看此類協(xié)議是否具備《商品房銷售管理辦法》第16 條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容。雖沒(méi)有明文援引，張勵(lì)案實(shí)際參照了商品房買賣解釋第5 條。該條的制定理由是，在商品房交易中，有時(shí)因開(kāi)發(fā)商尚未取得預(yù)售許可或項(xiàng)目尚未竣工驗(yàn)收，對(duì)諸如交付標(biāo)準(zhǔn)、面積差額處理等諸多條款尚無(wú)法確定，存在事實(shí)上和法律上的障礙，當(dāng)事人簽署認(rèn)購(gòu)書等預(yù)約合同有其實(shí)務(wù)價(jià)值。而如果認(rèn)購(gòu)書已經(jīng)具備了《商品房銷售管理辦法》的主要內(nèi)容，可以說(shuō)明已經(jīng)跨過(guò)預(yù)約階段，障礙已經(jīng)消除，此時(shí)當(dāng)事人簽署的認(rèn)購(gòu)書名為預(yù)約，實(shí)為本約。然而，張勵(lì)案嚴(yán)格說(shuō)來(lái)不屬于名為預(yù)約而實(shí)為本約的情形，因?yàn)樵谏唐贩宽?xiàng)目竣工驗(yàn)收或取得商品房預(yù)售許可證后，當(dāng)事人需另行簽訂正式的商品房買賣( 或預(yù)售) 合同，即使認(rèn)購(gòu)書上沒(méi)有明文約定也是強(qiáng)制性要求，買賣( 預(yù)售) 合同而非認(rèn)購(gòu)書是辦理房屋過(guò)戶等手續(xù)的必備文件，也是當(dāng)事人履行義務(wù)的最終合同依據(jù)。
而且，如果將認(rèn)購(gòu)書直接作為本約處理，認(rèn)購(gòu)書就是一般商品房買賣合同而無(wú)須進(jìn)行特別規(guī)定，適用商品房買賣解釋第5 條反而導(dǎo)致困惑: 買賣合同通常具備標(biāo)的和價(jià)格等必要條款即成立，而命名為認(rèn)購(gòu)書的買賣( 本約) 合同是否僅因不具備作為行政規(guī)章的《商品房銷售管理辦法》第16條所規(guī)定的主要內(nèi)容而不成立? 因此，將該第5 條描述為實(shí)為預(yù)約但視為本約處理之規(guī)定似更符合實(shí)際: 即使尚需另行簽訂最終交易合同，但如果認(rèn)購(gòu)書等協(xié)議具備了該管理辦法第16 條規(guī)定的主要內(nèi)容，即可視為本約已經(jīng)成立。實(shí)踐中，法院對(duì)于該路徑的司法適用觀點(diǎn)差異明顯。寬松適用商品房買賣解釋第5 條沒(méi)有明確主要內(nèi)容的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。而如果結(jié)合最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋( 二) 》( 法釋〔2009〕5 號(hào)，下稱合同法解釋二) 第1 條之規(guī)定，認(rèn)購(gòu)書等協(xié)議似乎只要有標(biāo)的物和數(shù)量之約定，就可以被認(rèn)定為本約，合同缺漏的內(nèi)容包括價(jià)格都可以由法院補(bǔ)充。劉烈昉案中，當(dāng)事人的協(xié)議書中約定了房號(hào)、價(jià)款和違約責(zé)任，法院認(rèn)定該協(xié)議書名為預(yù)約但內(nèi)容具體明確，買賣合同成立并生效。劉道琳案觀點(diǎn)相同。
嚴(yán)格適用更多公報(bào)或典型案例看來(lái)持謹(jǐn)慎態(tài)度。張勵(lì)案雖稱商品房認(rèn)購(gòu)書中不可能完全具備管理辦法第16 條的內(nèi)容，否則就與商品房買賣合同本身無(wú)異，并在判決摘要中給出了一個(gè)主要內(nèi)容的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即只要具備了雙方當(dāng)事人的姓名或名稱，商品房的基本情況( 包括房號(hào)、建筑面積) 、總價(jià)或單價(jià)、付款時(shí)間、方式、交付條件及日期，同時(shí)出賣人已經(jīng)按照約定收受購(gòu)房款的，就可以認(rèn)定此類協(xié)議已經(jīng)具備了商品房買賣合同本約的條件，但該案判決書主文在協(xié)議性質(zhì)認(rèn)定部分卻仍然使用了多少隱含有否認(rèn)第5 條適用意味的概括性語(yǔ)言( 等等) ，認(rèn)定預(yù)訂單的性質(zhì)為預(yù)約，雙方對(duì)商品房的交付時(shí)間、辦證時(shí)間、違約責(zé)任等等諸多直接影響雙方權(quán)利義務(wù)的重要條款在預(yù)訂單中沒(méi)有明確約定，屬于未決條款，需在簽訂買賣合同時(shí)協(xié)商一致達(dá)成。類似的表達(dá)有公報(bào)俞財(cái)新案以及典型案例曹求玉案、吳建平案。
二、達(dá)成最終交易合意的協(xié)議效力和救濟(jì)
暫且不論不同國(guó)家立法或?qū)W理是否存在內(nèi)涵共通的預(yù)約概念，買賣合同解釋第2 條意圖解決的實(shí)踐糾紛也是外國(guó)法院同樣面臨的問(wèn)題: 在開(kāi)始進(jìn)行談判和最后訂立合同兩端之間，當(dāng)事人有時(shí)會(huì)先以備忘錄、意向書、草約等名義形成所謂初步協(xié)議( 中間協(xié)議) ，對(duì)交易某些事項(xiàng)進(jìn)行約定，并期望日后達(dá)成最終合同完成交易，而如果雙方最后沒(méi)能簽訂最終合同，應(yīng)否以及給予守約方如何的救濟(jì)，或者更根本的，是履行利益還是信賴?yán)娴馁r償。當(dāng)事人原本可以無(wú)需自找麻煩直接達(dá)成交易卻先選擇簽訂初步協(xié)議，其背后原因或意圖并非唯一，初步協(xié)議體現(xiàn)了當(dāng)事人針對(duì)將來(lái)預(yù)期最終交易的允諾和安排。當(dāng)事人受約束的義務(wù)( 締約抑或磋商) 取決于當(dāng)事人簽訂協(xié)議時(shí)所達(dá)成的合意，只能由法院基于個(gè)案事實(shí)查明，不能預(yù)先設(shè)定。初步協(xié)議中約定有將另行簽訂最終合同的條款本身決定不了什么這總是雙方簽訂此類初步協(xié)議的目的所在。而經(jīng)對(duì)當(dāng)事人合意之查明后，違約民事救濟(jì)也自應(yīng)區(qū)分對(duì)待，或者是締結(jié)最終合同義務(wù)，或者是最終合同前義務(wù)，涇渭分明。
( 一) 類型A 案件應(yīng)推定已達(dá)成最終交易合意
1. 合意推定
( 1) 公報(bào)張勵(lì)案等類型A 案件的典型事實(shí)特征都是初步協(xié)議文本中約定了交易主要條款，且雙方當(dāng)事人( 或一方應(yīng)另一方當(dāng)事人要求)無(wú)保留地表達(dá)了日后簽訂最終合同之承諾。此類協(xié)議除了合同標(biāo)的特殊外( 締約行為) ，與當(dāng)事人承諾貨物交付等普通合同并無(wú)二致，因此除非存在其他表明合意欠缺的相反事實(shí)，法院應(yīng)首先推定雙方對(duì)完成最終交易達(dá)成了合意，協(xié)議效力即當(dāng)事人一方或雙方的義務(wù)應(yīng)為執(zhí)行締約承諾( 預(yù)約履行路徑或視為本約路徑) 。當(dāng)事人是否曾有交付房產(chǎn)或繳納定金、房款等履行行為并不影響達(dá)成交易合意的認(rèn)定。我國(guó)合同法不以是否給付對(duì)價(jià)作為合同約束力成立的前提。按德國(guó)法等歐陸法通說(shuō)，如果內(nèi)容確定具備主要條款，當(dāng)事人允諾以商定條款訂立最終合同( 本約) 的初步協(xié)議有訂立最終合同的約束效力。預(yù)約的實(shí)質(zhì)，實(shí)際上是指當(dāng)事人或雙方當(dāng)事人承擔(dān)一種承諾的債務(wù)，即當(dāng)對(duì)方進(jìn)行本約的要約時(shí)必須對(duì)此進(jìn)行承諾從而使契約成立的債務(wù)。英美法同樣執(zhí)行當(dāng)事人意圖最終交易的允諾。美國(guó)《合同法第二次重述》第27 條指出，如果事實(shí)表明當(dāng)事人已對(duì)交易達(dá)成合意，該協(xié)議的約束力并不因當(dāng)事人還同時(shí)聲明嗣后要另行準(zhǔn)備和簽訂書面協(xié)議而被否認(rèn)。如果當(dāng)事人同意了所有應(yīng)同意之必要條款，僅稱還要另行簽訂合同，并不影響協(xié)議成立。此種情形下，初步協(xié)議是可強(qiáng)制執(zhí)行的協(xié)議，雙方的義務(wù)不僅是協(xié)商，而是協(xié)商不成仍必須以已商定條款達(dá)成最終合同，合同漏洞由法院依職權(quán)補(bǔ)充，或違約方承擔(dān)履行利益損害賠償。英美法雖沒(méi)有為此專門發(fā)明法律概念，但并非可以據(jù)此揣測(cè)不承認(rèn)預(yù)約，或不承認(rèn)當(dāng)事人約定在將來(lái)時(shí)點(diǎn)訂立契約之約定具有契約效力，在英美法看來(lái)，此時(shí)二者就是一回事: 如果當(dāng)事人事后未能達(dá)成最終合同，意向書本身就成為具備全部約束力的最后合同，初步協(xié)議只是形式上的初步。
三、預(yù)約合同效力和違約救濟(jì)之應(yīng)然路徑
對(duì)于預(yù)約法律制度的規(guī)范功能，最高人民法院即使在制定買賣合同解釋時(shí)也搖擺不定。《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》一書起初認(rèn)同應(yīng)當(dāng)締約說(shuō)，若設(shè)立預(yù)約制度只是為了保護(hù)雙方進(jìn)行磋商，而磋商本身就意味著不確定性，那么其法律價(jià)值就顯得過(guò)于微小，根本沒(méi)有設(shè)立之必要 如果締結(jié)預(yù)約目的不是為將來(lái)締結(jié)本約，就不是法律意義上以及本司法解釋所稱之預(yù)約。然而緊接其后又稱，采納應(yīng)當(dāng)締約說(shuō)并不確保每個(gè)預(yù)約均能成立本約，根本目的還是促進(jìn)善意談判，當(dāng)事人簽訂預(yù)約合同的目的是雙方特意為各自保留磋商空間，最后未能締結(jié)合同是預(yù)約當(dāng)事人甘冒風(fēng)險(xiǎn)之結(jié)果。
該兩段論述之間的矛盾是顯而易見(jiàn)的。理論搖擺不定直接導(dǎo)致長(zhǎng)久以來(lái)預(yù)約法律規(guī)則的沖突和邏輯錯(cuò)亂。商品房買賣解釋第5 條認(rèn)為協(xié)議具備主要條款應(yīng)按照本約處理，第4 條卻將被告善意磋商作為定金罰免責(zé)條件，而擔(dān)保法解釋第115 條又是無(wú)關(guān)被告善意與否的立約定金罰則，最高人民法院在公報(bào)和典型案例所提出的參考性審判思路也反復(fù)不定。也許是看到了這一點(diǎn)，買賣合同解釋后，最高人民法院在張勵(lì)案和成都訊捷案中試圖統(tǒng)一司法適用到預(yù)約磋商路徑下，并采納區(qū)分所謂惡意和善意違約之責(zé)任方案: 被告如盡到善意磋商義務(wù)可以免責(zé)( 包括定金責(zé)任) ，而如果被告未盡磋商義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)包括賠償機(jī)會(huì)損失在內(nèi)之全部締約責(zé)任，以最大限度固定雙方交易機(jī)會(huì)，當(dāng)事人違反善意磋商義務(wù)將承擔(dān)必須締約這種更強(qiáng)法律責(zé)任以制裁惡意預(yù)約人。
關(guān)鍵詞 案例指導(dǎo)制度 運(yùn)行機(jī)制 《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》
中圖分類號(hào)：D262 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
一、案例指導(dǎo)制度在我國(guó)司法制度中的定位
明確案例指導(dǎo)制度在我國(guó)司法制度中的定位，或者說(shuō)明確指導(dǎo)性案例在我國(guó)法律體系中的效力等級(jí)是我們建立和完善案例指導(dǎo)制度的前提和基礎(chǔ)。《規(guī)定》明確要求，最高人民法院的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院在審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。這里的“應(yīng)當(dāng)參照”雖然賦予了指導(dǎo)性案例一定的效力，但并未對(duì)其具體的效力等級(jí)作出明確說(shuō)明。對(duì)此，我們需要從我國(guó)最基本的法律制度出發(fā)，對(duì)案例指導(dǎo)制度進(jìn)行剖析，從而來(lái)確定指導(dǎo)性案例的性質(zhì)。
首先，我國(guó)的法律制度和司法制度決定了指導(dǎo)性案例的性質(zhì)。我國(guó)是制定法國(guó)家，法官不能造法，指導(dǎo)性案例作為法官適用法律的成果，當(dāng)然不能成為正式的法律淵源。按照我國(guó)法律界的觀點(diǎn)，我國(guó)的案例指導(dǎo)制度是最高法院在吸取我國(guó)傳統(tǒng)法理制度合理因素和英美法系國(guó)家判例法有益成分的基礎(chǔ)上，順應(yīng)世界兩大法系逐漸融合發(fā)展的大趨勢(shì)，經(jīng)過(guò)實(shí)踐探索創(chuàng)制的一項(xiàng)獨(dú)具中國(guó)特色的司法制度。 而指導(dǎo)性案例作為案例指導(dǎo)制度的一種載體、一種工具，其只是法官正確適用法律的成果，并不具備成文法的性質(zhì)，自然就不能成為法官判案時(shí)直接引用的法律淵源。
其次，指導(dǎo)性案例具有“應(yīng)當(dāng)參照”的效力，有具體、明確的指導(dǎo)性，但只具有有限的拘束力。指導(dǎo)性案例既然不可能成為法律淵源，當(dāng)然就不具有成文法和司法解釋所具有的普遍約束力。《規(guī)定》中要求，最高人民法院的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院在審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。換言之，指導(dǎo)性案例對(duì)法院的審判工作具有普遍的指導(dǎo)意義，但就具體審判工作來(lái)講，可參照指導(dǎo)性案例的裁判規(guī)則、裁判方法及司法理念的案件范圍卻是有限的。因此，指導(dǎo)性案例的地位、影響和效力明顯高于一般性案例，但又僅對(duì)相同類型或相似類型的案件具有拘束力，故與具有普遍約束力的成文法和司法解釋相比，其在法律體系中的地位只能處于較低的位階。
第三，建立案例指導(dǎo)制度是完善中國(guó)司法制度的重要舉措，指導(dǎo)性案例則是對(duì)已有成文法和司法解釋的有益補(bǔ)充。眾所周知，成文法具有模糊性、抽象性、不周延性、滯后性等局限性，即我們常說(shuō)的法律漏洞。司法解釋雖然在一定程度上彌補(bǔ)了已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的法律漏洞，但其在協(xié)調(diào)法律的具體規(guī)定和社會(huì)的具體需求方面也存在其局限性。而指導(dǎo)性案例則能夠緊密結(jié)合具體案件事實(shí)闡釋法律規(guī)定，具有更強(qiáng)的針對(duì)性、靈活性和時(shí)效性， 對(duì)相同或相似的案件具有更為具體和明確的指導(dǎo)性，在一定程度上統(tǒng)一了法律適用的標(biāo)準(zhǔn)，基本杜絕了“同案不同判”的現(xiàn)象，是對(duì)成文法和司法解釋的有益補(bǔ)充。
二、指導(dǎo)性案例的遴選機(jī)制及標(biāo)準(zhǔn)
（一）指導(dǎo)性案例的遴選機(jī)制。
根據(jù)《規(guī)定》的要求，指導(dǎo)性案例是由固定的推薦主體通過(guò)外部推薦、內(nèi)部層報(bào)的方式，最終推薦至最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室，由該辦公室進(jìn)行審查后報(bào)請(qǐng)?jiān)洪L(zhǎng)或者主管副院長(zhǎng)提交最高人民法院審判委員會(huì)討論決定。由此，案例指導(dǎo)制度的遴選機(jī)制應(yīng)由推薦機(jī)制、層報(bào)機(jī)制、審查機(jī)制、三部分有機(jī)組成。
1、推薦機(jī)制。
《規(guī)定》的第四條和第五條分別確定了指導(dǎo)性案例遴選工作的四類推薦主體：第一類是最高人民法院各審判業(yè)務(wù)單位；第二類是各高級(jí)人民法院、軍事法院；第三類是中級(jí)人民法院、基層人民法院；第四類是人大代表、政協(xié)委員、專家學(xué)者、律師，以及其他關(guān)心人民法院審判、執(zhí)行工作的社會(huì)各界人士即法院系統(tǒng)外部人士。事實(shí)上，只有前兩類推薦有權(quán)直接向?qū)ｉT的指導(dǎo)性案例遴選機(jī)構(gòu)即最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室，而后兩類推薦主體只能間接地向最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室推薦。根據(jù)《規(guī)定》，指導(dǎo)性案例的推薦主體不但包括四級(jí)法院，還擴(kuò)展至關(guān)心人民法院審判、執(zhí)行工作的社會(huì)各界人士，通過(guò)將內(nèi)部發(fā)現(xiàn)機(jī)制和外部發(fā)現(xiàn)機(jī)制的有機(jī)結(jié)合，確立多層次、多渠道的指導(dǎo)性案例的推薦選報(bào)工作機(jī)制，不但提高了指導(dǎo)性案例的公信力，也有利于不斷提升審判質(zhì)量，維護(hù)司法公正。
2、層報(bào)機(jī)制。
事實(shí)上，這里所講的層報(bào)制度應(yīng)當(dāng)包含以下兩方面內(nèi)容：其一，中級(jí)人民法院、基層人民法院作為指導(dǎo)性案例的推薦主體時(shí)，其推薦的典型案例經(jīng)過(guò)審判委員會(huì)討論決定后層報(bào)至所在省、市、區(qū)的高級(jí)人民法院，再由高級(jí)人民法院向最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室推薦。其二，法院系統(tǒng)外部人士作為推薦主體時(shí)，其將典型案例向原審法院推薦后，如果原審法院是基層人民法院或中級(jí)人民法院時(shí)，那么原審法院經(jīng)過(guò)本院審判委員會(huì)討論決定后再層報(bào)至高級(jí)人民法院，由高級(jí)人民法院向最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室推薦。因此，層報(bào)機(jī)制主要指在法院系統(tǒng)內(nèi)部以“逐級(jí)把關(guān)、層報(bào)推薦”的方式，向最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室報(bào)送。這種逐級(jí)把關(guān)的層報(bào)機(jī)制重視程序合理，兼顧工作效率的同時(shí)更加強(qiáng)調(diào)精品案例的逐級(jí)論證，有利于形成一種良好的循環(huán)機(jī)制，豐富司法資源。
3、審查機(jī)制。
《規(guī)定》第六條要求，案例指導(dǎo)工作辦公室對(duì)于被推薦的案例，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出審查意見(jiàn)。由于指導(dǎo)性案例要對(duì)今后的審判工作具有指導(dǎo)意義，是以后類似案件審理的參照，因此，被選中的案例必須具備一定的形式要件和實(shí)質(zhì)要件。對(duì)擬推薦或被推薦的案例的審查也應(yīng)當(dāng)是從形式要件和實(shí)質(zhì)要件著手。事實(shí)上，形式審查較易把握，即按照事先確定的形式標(biāo)準(zhǔn)對(duì)案例進(jìn)行審查，比如審查其是否生效，是否符合一定格式要求，等等。但實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的審查把握起來(lái)就較為困難，《規(guī)定》第一條和第二條對(duì)實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)做出了規(guī)定，第一條要求指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)具有指導(dǎo)性，第二條要求指導(dǎo)性案例符合以下條件：（1）社會(huì)廣泛關(guān)注的；（2）法律規(guī)定比較原則的；（3）具有典型性的；（4）疑難復(fù)雜或者新類型的；（5）其他具有指導(dǎo)作用的。當(dāng)然，對(duì)于《規(guī)定》第二條列舉的五個(gè)方面的條件是同時(shí)滿足還是只滿足其一即可，《規(guī)定》并未予以明確。但是，我們從第五個(gè)條件的表述可以推斷，該五個(gè)方面的條件只需滿足其一就符合“指導(dǎo)性”的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。
（二）指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)。
指導(dǎo)性案例來(lái)源于各級(jí)法院的裁判，那么具備什么條件的裁判才能夠被選擇、制作成為指導(dǎo)性案例呢？這就涉及到指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。對(duì)指導(dǎo)性案例遴選標(biāo)準(zhǔn)的界定和把握，是遴選指導(dǎo)性案例的關(guān)鍵所在。事實(shí)上，最有可能為以后的案件遵從或參照的裁判文書都有著基本相同的總的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即該裁判文書對(duì)于法律解釋或者法律創(chuàng)制的意義。具體來(lái)講，一個(gè)案例要成為指導(dǎo)性案例，應(yīng)當(dāng)具備以下幾個(gè)條件：
1、科學(xué)性。擬選案例要科學(xué)反映審判工作的客觀規(guī)律，能夠體現(xiàn)社會(huì)主義司法理念，符合國(guó)家法律和政策方向，可以滿足現(xiàn)實(shí)生活的最新需要；對(duì)審判實(shí)踐具有較強(qiáng)的指導(dǎo)價(jià)值，是對(duì)不合時(shí)宜的規(guī)定的合理修正，因循相關(guān)案例有助實(shí)現(xiàn)糾紛的最好解決。
2、典型性。擬選案例要具有易發(fā)多發(fā)性、代表性、針對(duì)性和示范性，適用法律精當(dāng)、有典型代表意義，即屬于某一領(lǐng)域的疑難案件，具有相對(duì)普遍的指導(dǎo)意義，對(duì)審判實(shí)踐活動(dòng)能起到“以點(diǎn)帶面”的推動(dòng)作用，參照相關(guān)案例有助“同案同判”這一最基本的公平要求之實(shí)現(xiàn)。
3、完整性。擬選案例要提供比較完善的做法，而不是模棱兩可和不確定的。即案例的編撰者不僅要提交判決文書，還需附加對(duì)裁判事實(shí)的認(rèn)定、對(duì)判決理由的詳細(xì)論證以及對(duì)某些判決細(xì)節(jié)的考量，并提出較為成熟的解決途徑。
4、普適性。擬選案例要做到裁量準(zhǔn)確，能夠經(jīng)得起時(shí)間的檢驗(yàn)和理論的考證，并適應(yīng)我國(guó)司法國(guó)情條件，能夠被我國(guó)不同區(qū)域的審判實(shí)踐所接受并付諸實(shí)施。即在一定時(shí)間、空間范圍內(nèi)，具有推廣的價(jià)值和意義。
三、指導(dǎo)性案例的編寫與
所謂指導(dǎo)性案例的編寫，主要關(guān)涉指導(dǎo)性案例的個(gè)案具體表現(xiàn)形式和案例載體的表現(xiàn)形式。而所謂指導(dǎo)性案例的，則主要是指由哪一級(jí)法院以什么形式、什么方式對(duì)指導(dǎo)性案例的身份進(jìn)行確認(rèn)。可以看出，指導(dǎo)性案例的編寫和都涉及到案例的表現(xiàn)形式，不過(guò)后者主要涉及案例載體的表現(xiàn)形式，即案例以什么形式的問(wèn)題。
（一）指導(dǎo)性案例的編寫。
1、指導(dǎo)性案例的編寫主體。
如前文所述，在法院系統(tǒng)內(nèi)部，指導(dǎo)性案例由作為案例推薦主體的各級(jí)人民法院通過(guò)推薦機(jī)制、層報(bào)機(jī)制向最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室推薦。在實(shí)踐中，被推薦案例也多是由推薦主體編寫完畢后才向上級(jí)法院層報(bào)或推薦的，或者是由基層法院向中級(jí)法院報(bào)送，再由中級(jí)法院討論決定后來(lái)開(kāi)展案例的編寫工作。因此，作為指導(dǎo)性案例的推薦主體，各級(jí)人民法院都可以編寫指導(dǎo)性案例，或者說(shuō)都可以是指導(dǎo)性案例的創(chuàng)制主體。
2、指導(dǎo)性案例的具體表現(xiàn)形式。
就目前的現(xiàn)狀來(lái)看，各類案例載體即指導(dǎo)性案例的形式頗多，編輯體例也不盡相同。依據(jù)案例載體的不同，指導(dǎo)性案例的表現(xiàn)形式可以歸納為以下四種模式：一是體現(xiàn)裁判方向、概要反映原判的“最高人民法院公報(bào)”模式；二是突出裁判要點(diǎn)、兼顧評(píng)析說(shuō)明的“人民法院案例選”模式；三是以全面客觀反映裁判全過(guò)程見(jiàn)長(zhǎng)的“中國(guó)審判案例要覽”模式；四是以案例研究為主要目的、突出對(duì)法律適用問(wèn)題的剖析的其他模式。 以上四種模式雖然在敘述方式、詳盡程度等方面存在差別，但都是在忠實(shí)原審裁判的基礎(chǔ)上，突出體現(xiàn)指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)功能。
3、指導(dǎo)性案例的編寫體例。
實(shí)踐中，雖然由于指導(dǎo)性案例的載體不同而導(dǎo)致指導(dǎo)性案例的編寫體例存在差異，但是，為了便于法官在審理相同或類似案件時(shí)檢索和查找，在遇到相關(guān)法律問(wèn)題時(shí)能快速接受和自覺(jué)運(yùn)用，指導(dǎo)性案例的編寫體例不論立足于哪一種載體，其必須具備的基本構(gòu)架是不能缺少的。具體來(lái)說(shuō)，指導(dǎo)性案例的編寫體例應(yīng)當(dāng)具備以下必要的基本構(gòu)架：一是標(biāo)題和編號(hào)，以體現(xiàn)指導(dǎo)性案例的公文性；二是主題詞或關(guān)鍵詞，以反映指導(dǎo)性案例涉及的主要法律問(wèn)題，從而方便歸類、檢索和查找；三是裁判要點(diǎn)，以表述指導(dǎo)性案例所起指導(dǎo)性作用的主要內(nèi)容；四是基本案情，以反映案件基本事實(shí)和審理情況，幫助法官判斷案件的相似度；五是裁判結(jié)果，以準(zhǔn)確表述裁判文書的主要內(nèi)容；六是裁判理由，以充分說(shuō)明裁判結(jié)果和裁判要點(diǎn)的正確性，必要時(shí)可以在裁判文書所述理由的基礎(chǔ)上加以補(bǔ)充。
（二）指導(dǎo)性案例的。
1、指導(dǎo)性案例的主體。
如前所述，指導(dǎo)性案例的主體主要涉及指導(dǎo)性案例在編寫完畢后由哪一級(jí)法院對(duì)指導(dǎo)性案例進(jìn)行公布以確認(rèn)指導(dǎo)性案例的法律效力。根據(jù)《規(guī)定》第一條的要求，指導(dǎo)性案例由最高人民法院確定并統(tǒng)一。在我國(guó)，不論是從最高人民法院制定的《規(guī)定》來(lái)看，還是各地人民法院過(guò)去的案例指導(dǎo)工作實(shí)踐來(lái)看，我國(guó)的指導(dǎo)性案例的創(chuàng)制或編寫主體與主體都是不一致的。事實(shí)上，指導(dǎo)性案例之所以能夠發(fā)揮其指導(dǎo)作用，一方面是由其裁判理由的可說(shuō)服性決定的，另一方面則是由主體的權(quán)威性所決定的。結(jié)合我國(guó)四級(jí)人民法院的主要工作職責(zé)，指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)也只能由最高人民法院來(lái)。只有這樣，才能保證案例指導(dǎo)工作的統(tǒng)一、協(xié)調(diào)推進(jìn)。
2、指導(dǎo)性案例的程序。
經(jīng)過(guò)遴選的案例要發(fā)揮其指導(dǎo)性作用，必須要經(jīng)過(guò)一系列程序?qū)⑵滟N上指導(dǎo)性案例的標(biāo)簽并為社會(huì)公眾所知悉。在我國(guó)的法律體系下，憲法和法律均未賦予任何一級(jí)法院可以直接判例和指導(dǎo)性案例的權(quán)力。在此情況下，指導(dǎo)性案例要發(fā)揮其指導(dǎo)作用，需要由權(quán)威的主體進(jìn)行確認(rèn)并通過(guò)較為正式的程序出來(lái)。因此，《規(guī)定》第一條規(guī)定：“對(duì)全國(guó)法院審判、執(zhí)行工作具有指導(dǎo)作用的指導(dǎo)性案例，由最高人民法院確定并統(tǒng)一。”第六條第二款：“最高人民法院審判委員會(huì)討論決定的指導(dǎo)性案例，統(tǒng)一在《最高人民法院公報(bào)》、最高人民法院網(wǎng)站、《人民法院報(bào)》上以公告的形式。”依據(jù)《規(guī)定》，指導(dǎo)性案例的最終確定是由最高人民法院審判委員會(huì)討論決定。經(jīng)討論決定的指導(dǎo)性案例經(jīng)過(guò)一定程序或渠道為社會(huì)公眾所知悉，依據(jù)《規(guī)定》第六條第二款，指導(dǎo)性案例通過(guò)最高人民法院的相關(guān)媒介公告出來(lái)便具有一定的效力，這便是指導(dǎo)性案例的程序。
四、指導(dǎo)性案例的參照適用機(jī)制
《規(guī)定》第七條要求：最高人民法院的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。這里涉及一個(gè)如何“參照適用”的問(wèn)題，即如何將指導(dǎo)性案例運(yùn)用到司法實(shí)踐，或者說(shuō)怎樣發(fā)揮指導(dǎo)性案例的實(shí)質(zhì)性指導(dǎo)作用的問(wèn)題是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜而又充滿智慧的技術(shù)過(guò)程，也是構(gòu)建并實(shí)施案例指導(dǎo)制度的關(guān)鍵之處需要我們進(jìn)一步明確。
（一）參照適用指導(dǎo)性案例的前提。
如前所述，作為成文法國(guó)家，我國(guó)的法律淵源主要是各種法律法規(guī)，故法官在審判中首先應(yīng)當(dāng)查找現(xiàn)行法律規(guī)定，只有當(dāng)現(xiàn)行法律沒(méi)有明文規(guī)定、規(guī)定不明確或者存在流動(dòng)，法官又不能拒絕裁判時(shí)，才需要適用指導(dǎo)性案例。這主要包括兩種情形：一是擬裁判的民商事案件和行政案件沒(méi)有法律依據(jù)或法律存在明顯漏洞的；二是法律雖有規(guī)定，但是比較原則，依據(jù)該法條無(wú)法作出具體裁決的。只有出現(xiàn)上述兩種情形，指導(dǎo)性案例才可能發(fā)揮其指導(dǎo)性作用。
（二）可參照適用的指導(dǎo)性案例之識(shí)別——如何判斷“類似性”。
依據(jù)《規(guī)定》第七條之規(guī)定，人民法院在審理與指導(dǎo)性案例相類似的案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例。這里涉及一個(gè)問(wèn)題，即如何判斷待裁判案件與指導(dǎo)性案件的相似性，反過(guò)來(lái)說(shuō)就是法官在審理個(gè)案時(shí)如何識(shí)別哪些指導(dǎo)性案例可以參照適用。在英美法系國(guó)家，判例的識(shí)別和援引也同樣涉及并取決于上述問(wèn)題，即對(duì)系爭(zhēng)案件與判例之間“類似性”程度的判斷。 我國(guó)在該問(wèn)題上可以借鑒英美法系國(guó)家，即將待裁決案件與指導(dǎo)性案例的事實(shí)部分和爭(zhēng)議性質(zhì)進(jìn)行比對(duì)分析，判斷二者的相似度和指導(dǎo)性案例在新情況下的可適用性，以最終確定兩者是否為類似案件。在此，有必要明確和細(xì)化“類似案件”的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。在審判實(shí)踐中，此案與彼案之間難免存在各種細(xì)節(jié)上的差異，就司法裁判而言，“類似案件”主要是指同類案件，即此案與彼案在法律本質(zhì)屬性上相同，換言之是指決定法律關(guān)系的構(gòu)成要件相同，是決定案件爭(zhēng)議性質(zhì)的基本事實(shí)相同，而非具體細(xì)節(jié)的完全一致。
（三）指導(dǎo)性案例的參照適用。
完成對(duì)可參照適用的指導(dǎo)性案例的識(shí)別工作，并確定了可參照的案例后，我們必須面對(duì)如何參照適用的問(wèn)題，即援引的表述問(wèn)題。在英美法系，當(dāng)判決將來(lái)被作為判例引用時(shí)，在注明本案當(dāng)事人的同時(shí)也應(yīng)注明作出判決的法官個(gè)人。在說(shuō)明判例如何適用于手中的案件之前，判決需要討論相關(guān)的原則，這種討論可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出對(duì)眼前具體案件作出判決所需要的范圍。 與判例法國(guó)家不同，我國(guó)是成文法國(guó)家，指導(dǎo)性案例不能作為法律依據(jù)直接援引，也不能作為裁判依據(jù)來(lái)援引。但是，指導(dǎo)性案例是最高人民法院經(jīng)嚴(yán)格程序，體現(xiàn)出較高的權(quán)威性，具有一定拘束力。同時(shí)，案例指導(dǎo)制度的中心在于論證適用法律的合理性，指導(dǎo)性案例作出裁判的依據(jù)仍應(yīng)是相應(yīng)的法律條文規(guī)定，參照適用指導(dǎo)性案例的待決案件最終的裁判依據(jù)也同樣是該法律規(guī)定，而非指導(dǎo)性案例本身。這正如前所述，指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)性在于裁判規(guī)則適用的指導(dǎo)，裁判方法的指導(dǎo)乃至司法理念的指導(dǎo)。因此，可以吧指導(dǎo)性案例的裁判規(guī)則作為待決案件的判決理由來(lái)引用，而非直接引用指導(dǎo)性案例本身。
注釋：
康為民.中國(guó)特色社會(huì)主義司法制度的自我完善——案例指導(dǎo)制度的定位、價(jià)值與功能》.法律適用.2011年第8期.
公丕祥.完善中國(guó)特色案例指導(dǎo)制度之我見(jiàn).法制資訊.2011年第5期.
舉手代勞錯(cuò)填信息，
保險(xiǎn)理賠家屬遭拒
江蘇省徐州市沛縣張家莊鎮(zhèn)的鄭武是一名汽車駕駛員。2009年3月，徐州民興保險(xiǎn)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱民興公司）的業(yè)務(wù)員來(lái)到鄭武所在的村莊，推銷名為“絢麗陽(yáng)光”的“自助式保險(xiǎn)卡”，鄭武購(gòu)買了一份。
民興公司的這種保險(xiǎn)卡是陽(yáng)光人壽保險(xiǎn)股份有限公司江蘇分公司（以下簡(jiǎn)稱陽(yáng)光人保）推出的意外傷害保險(xiǎn)，投保100元，保費(fèi)6萬(wàn)元，保期1年。投保人必須采取“網(wǎng)絡(luò)激活”或“電話激活”的電子商務(wù)方式，上網(wǎng)或撥打陽(yáng)光人保客戶服務(wù)電話，通過(guò)人機(jī)對(duì)話激活保險(xiǎn)卡。陽(yáng)光人保通過(guò)電子商務(wù)形式對(duì)包括被保險(xiǎn)人職業(yè)在內(nèi)的多種問(wèn)題進(jìn)行詢問(wèn)，并提供可以承保的職業(yè)選項(xiàng)，要求投保人以網(wǎng)上填寫或電話選擇的方式告知。
為了配合保險(xiǎn)卡的銷售，陽(yáng)光人保還印制了宣傳手冊(cè)。它對(duì)該產(chǎn)品保障內(nèi)容、投保對(duì)象、保費(fèi)等內(nèi)容進(jìn)行了詳細(xì)的介紹，并摘錄了部分保險(xiǎn)條款。其中，“投保規(guī)定”第六條規(guī)定：投保職業(yè)只接受一、二、三、四類人員作為被保險(xiǎn)人，不接受四類以上職業(yè)人員作為被保險(xiǎn)人。《陽(yáng)光人保職業(yè)分類表》將營(yíng)業(yè)貨車司機(jī)列為第六類生產(chǎn)、運(yùn)輸設(shè)備操作人員。網(wǎng)上激活過(guò)程中，如被保險(xiǎn)人在職業(yè)欄選擇“營(yíng)業(yè)用貨車司機(jī)”，則會(huì)因此被拒絕承保而不能激活保險(xiǎn)卡，無(wú)法形成電子保單。
鑒于能夠在網(wǎng)上進(jìn)行投保的對(duì)象有限，民興公司規(guī)定，業(yè)務(wù)員外出時(shí)不必隨身攜帶保險(xiǎn)卡，收取保費(fèi)后由公司人員根據(jù)業(yè)務(wù)員的陳述，代為激活保險(xiǎn)卡。鄭武繳納了保險(xiǎn)費(fèi)后，民興公司業(yè)務(wù)員代替鄭武對(duì)保單進(jìn)行網(wǎng)上激活時(shí)，認(rèn)為住在村里的都是農(nóng)民，就沒(méi)有詢問(wèn)鄭武職業(yè)，便自作主張?jiān)诼殬I(yè)一欄填寫“農(nóng)民”。
厘清是非一錘定音，
法院判決成就典范
4月20日，鄭武駕駛貨車在四川境內(nèi)發(fā)生交通事故不幸身亡。他的妻子林淑芬從徐州趕到南京市，向陽(yáng)光人保提出理賠申請(qǐng)。陽(yáng)光人保經(jīng)審核發(fā)現(xiàn)，根據(jù)電子保單激活程序，填寫職業(yè)為“營(yíng)業(yè)貨車司機(jī)”時(shí)無(wú)法激活電子保單，認(rèn)為鄭武故意隱瞞真實(shí)身份，屬無(wú)效行為，因此拒絕理賠。接到拒賠通知后，林淑芬怎么也不能接受這樣的結(jié)果。她經(jīng)過(guò)回憶，怎么也想不起來(lái)有誰(shuí)問(wèn)過(guò)鄭武的職業(yè)，投保過(guò)程中也沒(méi)有誰(shuí)對(duì)鄭武的職業(yè)提出過(guò)任何異議。現(xiàn)在她丈夫去世了，怎么能說(shuō)拒賠就拒賠呢？林淑芬認(rèn)為，丈夫并沒(méi)有進(jìn)行網(wǎng)上或電話確認(rèn)激活保單的行為，不應(yīng)對(duì)錯(cuò)誤填寫職業(yè)信息承擔(dān)責(zé)任，陽(yáng)光人保沒(méi)有理由拒賠。在經(jīng)過(guò)多次交涉無(wú)果后，林淑芬訴至南京市鼓樓區(qū)人民法院，請(qǐng)求法院判令陽(yáng)光人保按合同約定支付保險(xiǎn)金6萬(wàn)元。
2010年8月16日，南京市鼓樓區(qū)人民法院開(kāi)庭審理了此案。在訴訟中，陽(yáng)光人保代表辯稱，“絢麗陽(yáng)光”保險(xiǎn)卡投保程序均采用數(shù)據(jù)電文，激活電子保單的過(guò)程就是保險(xiǎn)人對(duì)投保人進(jìn)行詢問(wèn)和說(shuō)明的過(guò)程。鑒于鄭武故意不履行如實(shí)告知義務(wù)，通過(guò)虛假的職業(yè)選擇陳述與公司訂立保險(xiǎn)合同，公司有權(quán)解除合同，不承擔(dān)賠償，不退還保險(xiǎn)費(fèi)。林淑芬申請(qǐng)民興公司業(yè)務(wù)員作為證人出庭，業(yè)務(wù)員承認(rèn)自己誤以為鄭武是農(nóng)民而未詢問(wèn)其職業(yè)。
10月20日，南京市鼓樓區(qū)人民法院審理后認(rèn)為，本案中的業(yè)務(wù)員作為保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的經(jīng)辦人，與陽(yáng)光人保有利害關(guān)系，其出具的不利于陽(yáng)光人保的證言可信度較高，且陽(yáng)光人保未能舉證涉案保險(xiǎn)卡由鄭武本人激活，也未能證明在收取保險(xiǎn)費(fèi)時(shí)對(duì)鄭武的職業(yè)提出詢問(wèn)，故可以認(rèn)定陽(yáng)光人保未能全面履行對(duì)保險(xiǎn)合同條款的說(shuō)明義務(wù)。根據(jù)我國(guó)《保險(xiǎn)法》第十七條、第六十四條等法律規(guī)定，南京市鼓樓區(qū)人民法院作出一審判決，陽(yáng)光人保賠償林淑芬保險(xiǎn)金6萬(wàn)元。
昔日老總站上被告席
今年48歲的唐曉星1984年參加工作，從最初的兵團(tuán)工交局輕工處科員，到徠遠(yuǎn)集團(tuán)總經(jīng)理、董事長(zhǎng)，一路走得很順溜。然而，2006年起，他的人生跌入了低谷。
2006年1月，唐曉星被免去徠遠(yuǎn)集團(tuán)總經(jīng)理職務(wù)。2010年6月，因涉嫌貪污被免去董事長(zhǎng)職務(wù)。2011年12月1日，農(nóng)七師公安局對(duì)唐曉星執(zhí)行逮捕。
2012年2月2日，農(nóng)七師奎屯墾區(qū)人民法院公開(kāi)庭審了這起案件。
公訴機(jī)關(guān)農(nóng)七師人民檢察院指控，2000年4月24日至2001年9月23日，唐曉星為給其妻子辦理在澳大利亞的簽證、到澳大利亞買房子、到澳大利亞看望孩子等私人事務(wù)，回來(lái)后，把4張飛機(jī)票及住宿費(fèi)等，總計(jì)10180元票據(jù)夾雜在其他業(yè)務(wù)報(bào)銷票據(jù)中，自己簽字后，于2002年1月。在徠遠(yuǎn)集團(tuán)下屬的新疆博望汽車銷售有限公司(以下簡(jiǎn)稱“博望公司”)報(bào)銷。
2002年4月至2004年10月，唐曉星先后5次往返國(guó)內(nèi)外看望親人或游玩，并以上述同樣的方式，分別在博望公司及徠遠(yuǎn)集團(tuán)報(bào)銷往來(lái)機(jī)票、住宿等費(fèi)用，共計(jì)4萬(wàn)余元。
當(dāng)庭辯稱“因公考察”
公訴機(jī)關(guān)在指控唐曉星犯貪污罪的同時(shí)，還出具了唐曉星的供述和辯解、博望公司記賬憑證及徠遠(yuǎn)集團(tuán)記賬憑證、附件明細(xì)及說(shuō)明等證據(jù)。
然而，在公開(kāi)庭審中，唐曉星當(dāng)庭否定了自己在供述中的說(shuō)法，并辯稱對(duì)于書中指控的到澳大利亞、澳門、香港均為因公考察。同時(shí)還稱，書指控的其他犯罪事實(shí)，是因?yàn)榕c妻子兩地分居，請(qǐng)示過(guò)上級(jí)主管領(lǐng)導(dǎo)，是探親，應(yīng)該可以報(bào)銷相關(guān)路途費(fèi)用。
對(duì)于公訴機(jī)關(guān)的指控，唐曉星的辯護(hù)人認(rèn)為，按照《國(guó)務(wù)院關(guān)于職工探親待遇的相關(guān)規(guī)定》指出，凡在國(guó)家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體和全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位工作滿一年的固定職工，與配偶不住在一起，又不能在公休假日?qǐng)F(tuán)聚的，可以享受探望配偶的待遇。自治區(qū)的相關(guān)規(guī)定指出，職工探望配偶、未婚職工和已婚職工探望父母的往返路費(fèi)，均由所在單位報(bào)銷。唐曉星的配偶現(xiàn)定居國(guó)外，屬夫妻兩地分居，唐曉星應(yīng)享有一年一次的探親假并由單位報(bào)銷往返路費(fèi)，且唐曉星探親都請(qǐng)示過(guò)上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)，應(yīng)扣減探親路費(fèi)33924元。
公訴機(jī)關(guān)對(duì)于唐曉星及辯護(hù)人的辯解不予認(rèn)可，堅(jiān)稱唐曉星的行為不符合因公出差或探親的相關(guān)規(guī)定，不應(yīng)在公司報(bào)銷，其行為構(gòu)成貪污罪。
法院認(rèn)定私賬公報(bào)成立
農(nóng)七師奎屯墾區(qū)人民法院審理認(rèn)為，唐曉星身為國(guó)家工作人員，利用其擔(dān)任國(guó)有控股徠遠(yuǎn)集團(tuán)總經(jīng)理、董事長(zhǎng)和博望公司董事長(zhǎng)的職務(wù)便利，采取將個(gè)人因私出國(guó)的國(guó)內(nèi)飛機(jī)票、住宿費(fèi)等費(fèi)用在國(guó)有公司報(bào)銷，貪污國(guó)有公司公款51562元，數(shù)額巨大，唐曉星的行為已構(gòu)成貪污罪。
唐曉星及其辯護(hù)人提出其報(bào)銷機(jī)票等費(fèi)用，其中一部分應(yīng)為外出公務(wù)考察支出，該部分不應(yīng)認(rèn)定為實(shí)際貪污金額的辯解意見(jiàn)。因與其本人在檢察機(jī)關(guān)多次的供述及親筆供詞中“因私外出。沒(méi)有公務(wù)性質(zhì)”不同，法院并未支持該辯解意見(jiàn)。
此外，按照徠遠(yuǎn)集團(tuán)及兵團(tuán)國(guó)資公司相關(guān)探親的要求規(guī)定，唐曉星在2000年至2004年多次至澳大利亞、新西蘭探望妻子，未在單位辦理探親假的相關(guān)手續(xù)；報(bào)銷時(shí)亦均未按照探親的相關(guān)規(guī)定報(bào)銷，而是以差旅費(fèi)的名義在單位報(bào)銷。
至此，唐曉星辯解可以按照探親規(guī)定報(bào)銷相關(guān)費(fèi)用的意見(jiàn)，法院不予采納。
摘要：隨著行政規(guī)范納入司法審查，抽象行政行為和具體行政行為的劃分也將失去原有的意義。行政規(guī)范納入司法審查，我國(guó)行政訴訟制度必然要進(jìn)行重新建構(gòu)。本文就行政訴訟的和管轄制度、裁判和執(zhí)行制度提出了比較具體的建構(gòu)方案。
我國(guó)行政訴訟制度近二十年的司法實(shí)踐，對(duì)促進(jìn)依法行政、建立法治政府和保護(hù)行政相對(duì)人起到了重要作用，但已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足我國(guó)建設(shè)的需要，其中行政規(guī)范文件不被司法審查就是問(wèn)題之一。行政規(guī)范文件被司法審查是法治國(guó)家的普遍做法，我國(guó)學(xué)者已對(duì)其在我國(guó)的可行性和必要性進(jìn)行了大量而有成效的探索和論證，但對(duì)制度的具體建構(gòu)還缺乏比較細(xì)膩和深人的研究。
一、行政規(guī)范文件的概念確立
(一)對(duì)抽象行政行為的理論反思
我國(guó)行政法學(xué)一般從整體上將行政行為分抽象行政行為和具體行政行為。其中，抽象行政行為從動(dòng)態(tài)看是指行政主體針對(duì)不特定的人和事制定具有普遍約束力的行為規(guī)則的行為；從靜態(tài)看是指行政主體針對(duì)不特定的人和事制作的具有普遍約束力的行為規(guī)范，包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他具有普遍約束力的決定、命令等。并且在應(yīng)用中往往不加區(qū)分，將靜態(tài)意義的抽象行政行為等同于動(dòng)態(tài)意義的抽象行政行為。
然而，這種劃分卻在理論上和司法實(shí)踐產(chǎn)生了尷尬，隨著這兩種行政行為逐步納人司法審查，他們的劃分也將沒(méi)有任何實(shí)踐意義。第一，二者的劃分在法理邏輯上難以自圓其說(shuō)，且給司法實(shí)踐帶來(lái)了諸多負(fù)面效應(yīng)。第二，一旦行政規(guī)范文件納人行政訴訟范圍接受司法審查，二者劃分的實(shí)踐意義便會(huì)不復(fù)存在。第三，從一定意義說(shuō)，制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令等所謂的抽象行政行為也是具體的行政活動(dòng)，他有具體的制定機(jī)關(guān)、具體的制定程序、具體的成文文件和具體明確的約束力。如果行政主體應(yīng)進(jìn)行行政立法等活動(dòng)而不為，就構(gòu)成行政不作為，也會(huì)侵害到行政相對(duì)人合法權(quán)。因此，制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令等的行政行為，從應(yīng)然角度講也具有可訴性，應(yīng)當(dāng)納人司法審查范圍。
(二)行政規(guī)范的確立
首先，關(guān)于“行政規(guī)范性文件”。有的學(xué)者將行政立法以外的行政規(guī)則稱為行政規(guī)范文件，認(rèn)為行政規(guī)范文件是指各級(jí)各類國(guó)家行政機(jī)關(guān)為實(shí)施法律、執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力的命令及行政執(zhí)行措施等。有的學(xué)者認(rèn)為抽象行政行為是一個(gè)學(xué)理概念，是指行政機(jī)關(guān)針對(duì)非特定主體制定對(duì)后發(fā)生法律效力并具有反復(fù)適用效力的規(guī)范性文件的行為。其次，關(guān)于“行政規(guī)范”。有的學(xué)者認(rèn)為行政規(guī)范是指行政機(jī)關(guān)制定的所有規(guī)范性文件，包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和和行政規(guī)定。行政規(guī)定是指行政機(jī)關(guān)的行政法規(guī)、規(guī)章以外的所有規(guī)范性文件，包括各種具有普遍約束力的決定、決議、規(guī)定、規(guī)則、命令、公告、通告等。有的學(xué)者認(rèn)為所謂行政規(guī)范是指各級(jí)各類國(guó)家行政機(jī)關(guān)為實(shí)施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力和規(guī)范體式的決定、命令等總稱。
可見(jiàn)，有的將行政規(guī)性范文件范圍界定為行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件，有的將行政規(guī)范性文件界定為除行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的規(guī)范性文件。至于行政規(guī)范，雖然不統(tǒng)一，但筆者贊同“行政規(guī)范是指行政機(jī)關(guān)制定的所有規(guī)范性文件”的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，用“行政規(guī)范”替代“抽象行政行為”更合適，將“行政規(guī)范”作為行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定三者的共同上位概念。理由：一是可避免因“規(guī)范性”而帶來(lái)的混亂局面；二是行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定都是一種規(guī)范，都具有法律效力，只是效力位階不同而已；三是“行政規(guī)范”的概念簡(jiǎn)單明了，也完全能夠包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和和行政規(guī)定之內(nèi)容，也不會(huì)引起概念歧義；四是從法治行政應(yīng)然要求來(lái)看，有必要對(duì)包括行政法規(guī)在內(nèi)的所有行政規(guī)范加以司法監(jiān)督，但從法制現(xiàn)狀及行政法規(guī)在執(zhí)法過(guò)程中所起的作用看，全部納人行政訴訟范圍不太現(xiàn)實(shí)，但從發(fā)展來(lái)看，用“行政規(guī)范”概念可為將來(lái)全部納人行政訴訟范圍留下理論空間。
二、行政訴訟受案范圍的重新建構(gòu)
關(guān)于受案范圍，肯定概括加否定列舉的立法模式是目前很多國(guó)家普遍采取的一種模式，而我國(guó)受案范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)卻十分混亂。為此，采取肯定概括和否定列舉方式規(guī)定行政訴訟受案范圍已成必然趨勢(shì)。
首先，以肯定概括方式規(guī)定受案范圍。將《行訴法》第2條改為：“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行政行為和行政規(guī)范侵犯其合法權(quán)益而提訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。本法另有規(guī)定的除外。”理由：一是，確立了“受理為原則，不受理為例外”的原則，符合國(guó)際普遍做法。二是，從“公民有權(quán)提訟”到“人民法院應(yīng)當(dāng)受理”的變化，既體現(xiàn)了對(duì)公民訴權(quán)的保障，又凸顯了人民法院保障公民訴權(quán)的法定義務(wù)。三是，將行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)范的行政行為、傳統(tǒng)的具體行政行為以及行政規(guī)范均明確納人了受案范圍，實(shí)現(xiàn)了司法權(quán)對(duì)行政權(quán)比較全面的司法審查。四是，較大范圍地拓寬了對(duì)公民訴權(quán)的保護(hù)范圍，強(qiáng)化了對(duì)行政權(quán)力的制約力度。
其次，以否定列舉方式規(guī)定排除的受案范圍。從應(yīng)然角度講，行政規(guī)范均應(yīng)納人行政訴訟受案范接受司法審查。按照依法行政原則，行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定等行政規(guī)范都不能與法律相抵觸，否則是無(wú)效的。但是，考慮到政治體制改革須穩(wěn)步推進(jìn)的要求，所有行政規(guī)范現(xiàn)在全部納人司法審查不合適宜，應(yīng)暫時(shí)將國(guó)務(wù)院的行政規(guī)范排除在受案范圍之外，關(guān)于行政規(guī)范的排除可做這樣的規(guī)定：“國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律制定的法規(guī)、措施、決定、命令等行政規(guī)范。”
三、行政訴訟和管轄制度的改造
行政與管轄制度關(guān)系到行政規(guī)范文件之訴進(jìn)人訴訟程序的由誰(shuí)啟動(dòng)、何種條件啟動(dòng)、何種方式啟動(dòng)以及由哪個(gè)法院一審管轄等問(wèn)題，是整個(gè)行政訴訟的重要組成部分。
(一)以保障公民訴權(quán)實(shí)現(xiàn)和維護(hù)法律優(yōu)先為原則建構(gòu)制度
按照不告不理司法原則，法院不能主動(dòng)受理案件，是訴訟活動(dòng)的起點(diǎn)，因行政規(guī)范而的訴訟活動(dòng)也不能例外。但由于違法行政規(guī)范的影響廣泛性、侵害當(dāng)事人權(quán)利的間接性，糾正行政規(guī)范違法的公益性等特征，需要對(duì)行政規(guī)范的做出合理的制度設(shè)計(jì)。首先，原告范圍應(yīng)擴(kuò)大到人民檢察院。按照《憲法》規(guī)定，人民檢察院是專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。人民檢察院有權(quán)以訴訟方式對(duì)違法的行政規(guī)范進(jìn)行法律監(jiān)督，以履行自己的維護(hù)憲法和法律權(quán)威的職責(zé)。人民檢察院的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。因?yàn)檫`反法律的行政規(guī)范也就是對(duì)國(guó)家利益、公共利益的侵犯，人民檢察院有權(quán)依法代表國(guó)家、代表社會(huì)提訟。其次，單獨(dú)就行政規(guī)范的，誰(shuí)誰(shuí)被告；附帶某一具體案件的，以行政規(guī)范機(jī)關(guān)為共同被告。單就某一具體案件，雖然可能涉及到行政規(guī)范，但當(dāng)事人并未對(duì)行政規(guī)范的機(jī)關(guān)的，則該機(jī)關(guān)不為被告，但應(yīng)當(dāng)列為第三人。雖然涉行政規(guī)范訴訟有其特殊性，仍要遵循被告確定的“誰(shuí)行為誰(shuí)被告、誰(shuí)主體誰(shuí)被告”一般規(guī)則，但要尊重原告的選擇權(quán)，未被的不做被告。第三，關(guān)于行政規(guī)范訴訟的直接或附帶方式應(yīng)允許原告行使選擇權(quán)，并且直接的應(yīng)免繳訴訟費(fèi)用，附帶的應(yīng)減少訴訟費(fèi)用，以鼓勵(lì)社會(huì)共同維護(hù)法律權(quán)威和行使社會(huì)監(jiān)督權(quán)。第四，關(guān)于條件的設(shè)置應(yīng)堅(jiān)持既能保障當(dāng)事人充分行使訴權(quán)，又要防止當(dāng)事人濫用訴權(quán)的原則。涉行政規(guī)范訴訟，除滿足一般條件外，還要提出行政規(guī)范所違反的或抵觸的法律、行政法規(guī)文本，但是否實(shí)質(zhì)違反可不予要求，即對(duì)該條件只能做程序?qū)彶椋荒茏鰧?shí)質(zhì)審查。
(二)以保障司法獨(dú)立和實(shí)現(xiàn)公正審判為原則建構(gòu)管轄制度
行政規(guī)范具有不同于一般行政行為的特點(diǎn)。一是影響大。行政規(guī)范往往是針對(duì)普遍對(duì)象作出，適用效力具有反復(fù)性，適用范圍具有廣泛性，一旦違法，將會(huì)給眾多人造成損失，因而其產(chǎn)生的社會(huì)、政治等影響要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其他行政行為。二是涉及利益復(fù)雜。行政規(guī)范大多涉及到重大行政管理事項(xiàng)，事關(guān)某一地區(qū)或全國(guó)范圍內(nèi)的公共利益，甚至常常產(chǎn)生部門利益、地方利益傾向，地方利益保護(hù)、部門利益保護(hù)等問(wèn)題，其涉及的利益要遠(yuǎn)比其他行政行為復(fù)雜。三是涉及的依據(jù)更復(fù)雜。一個(gè)行政規(guī)范的出臺(tái)往往涉及到法律問(wèn)題、政策問(wèn)題及其上位有關(guān)行政規(guī)范等情況，問(wèn)題復(fù)雜，處理起來(lái)難度往往非常大。將如此復(fù)雜的行政規(guī)范訴訟交給本已十分脆弱的人民法院行政庭進(jìn)行處理，很難保障行政訴權(quán)和公正審判的實(shí)現(xiàn)。所以，改革現(xiàn)行法院體制和管轄制度，顯得十分必要。
行政規(guī)范訴訟應(yīng)是行政訴訟類型的主要組成部分，就行政規(guī)范訴訟所引發(fā)的改革應(yīng)放在整體行政訴訟體制中考慮和建構(gòu)，而且須符合憲法要求、中國(guó)國(guó)情和能解決中國(guó)問(wèn)題。有些專家學(xué)者就我國(guó)行政訴訟管轄制度的改革設(shè)計(jì)了三個(gè)方案。，一是在現(xiàn)有體制基礎(chǔ)上，提高行政案件審級(jí)，擴(kuò)大地域管轄中的選擇范圍。二是取消基層法院對(duì)行政案件的管轄權(quán)，中級(jí)法院管轄第一審行政案件，中級(jí)、高級(jí)和最高人民法院設(shè)巡回法庭審查行政案件。三是取消各級(jí)人民法院行政審判庭，設(shè)相對(duì)獨(dú)立的行政專門法院管轄行政案件。行政法院系統(tǒng)由高等行政法院、上訴行政法院和行政法院組成，與地方各級(jí)人民法院相對(duì)分離。各級(jí)行政法院財(cái)政支出單列，由國(guó)家統(tǒng)一撥付。
根據(jù)《憲法》第一百二十四條和《人民法院組織法》第二十九條規(guī)定，筆者認(rèn)為，第三種方案是可行的，但需注意三點(diǎn)：一是要以專門法院的方式設(shè)置我國(guó)行政法院系統(tǒng)，并受最高人民法院監(jiān)督審判工作；二是最低級(jí)別的行政法院應(yīng)設(shè)置在現(xiàn)行中級(jí)法院所在地；三是行政規(guī)范之訴不能由巡回行政法庭進(jìn)行審理，只能由有關(guān)行政法院直接審理。只有這樣，才能最大限度地避免地方干預(yù)的慣性影響。需要強(qiáng)調(diào)的是，體制到位情況下，人的因素就顯得至關(guān)重要，因此，法官的素質(zhì)和依法獨(dú)立審判意識(shí)的培養(yǎng)也必須跟進(jìn)；同時(shí)，還應(yīng)科學(xué)完善和強(qiáng)化法官責(zé)任追究制，防止法官枉法裁判和濫用行政審判權(quán)。
四、裁判與執(zhí)行制度的完善
現(xiàn)行行政訴訟的裁判與執(zhí)行制度是建立在傳統(tǒng)具體行政行為之訴基礎(chǔ)之上的，當(dāng)行政規(guī)范被納人司法審查之后，必然要對(duì)現(xiàn)行裁判與執(zhí)行制度進(jìn)行研究和完善。
(一)裁判制度的完善
行政訴訟裁判是指人民法院審理行政案件，對(duì)所涉及的實(shí)體問(wèn)題及程序問(wèn)題所作的處理，包括行政判決，行政裁定和決定。人民法院的《若干解釋》規(guī)定，現(xiàn)行政訴訟制度共有十種裁判形式：撤銷判決、維持判決、履行判決、變更判決、賠償判決、確認(rèn)判決、駁回訴訟請(qǐng)求判決以及駁回裁定、不予受理裁定和準(zhǔn)予撤訴裁定。這些裁判類型的理論基礎(chǔ)是具體行政行為的合法或違法。當(dāng)行政規(guī)范文件被接受司法審查后，一般會(huì)有全部違法、部分違法、已被廢止或已過(guò)有效期限三種情況。顯然，現(xiàn)行十種裁判不能適應(yīng)或涵蓋這些情況。因此，筆者建議針對(duì)行政規(guī)范被司法審查后可能出現(xiàn)的三種情況作出宣告判決。宣告判決，即經(jīng)人民法院審理，認(rèn)為行政規(guī)范部分或全部違法，已被廢止或已過(guò)有效期限，從而宣告該行政規(guī)范全部違法、某部分違法、已被廢止或已過(guò)有效期限，并責(zé)令相應(yīng)機(jī)關(guān)按判決要求進(jìn)行處理的判決形式。增加宣告判決而不能適用撤消判決和變更判決的理由有：一是從《憲法》和《立法法》規(guī)定來(lái)看，人民法院無(wú)權(quán)對(duì)行政規(guī)范行使撤銷權(quán)和變更權(quán)，如果法院行使撤銷權(quán)和變更權(quán)，明顯與憲法相抵觸；二是從《憲法》第一百二十六條和《人民法院組織法》第二十九條來(lái)看人民法院有權(quán)對(duì)行政規(guī)范獨(dú)立行使審判權(quán)，并且行政法院(專門法院)的宣告權(quán)可由全國(guó)人民常委會(huì)在對(duì)《人民法院組織法》修改時(shí)做出專門規(guī)定或在修改《行政訴訟法》時(shí)做出規(guī)定。宣告判決已經(jīng)生效，則相應(yīng)的行政規(guī)范將喪失法律拘束力，并由相關(guān)行政機(jī)關(guān)向社會(huì)公告。需強(qiáng)調(diào)的是，宣告判決可視具體情況與賠償判決、確認(rèn)判決、撤銷判決等裁判形式一并做出。
(二)訴訟執(zhí)行制度的完善
按照現(xiàn)行行政訴訟執(zhí)行制度，對(duì)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行措施有強(qiáng)制劃撥、罰款、司法建議和追究有關(guān)人員刑事責(zé)任。
這些措施看似完備卻缺乏應(yīng)有的強(qiáng)制性，司法權(quán)對(duì)強(qiáng)大的可為所欲為的行政權(quán)的無(wú)奈，倒充滿行政訴訟執(zhí)行制度的字里行間。如行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)歸還罰款或應(yīng)當(dāng)給付賠償金而就是不歸還，就是不賠付，法院只能無(wú)奈地通知銀行劃撥；對(duì)于在規(guī)定期限內(nèi)就是不履行行政職權(quán)，最終的對(duì)行政機(jī)關(guān)罰款也只能落實(shí)到無(wú)奈的劃撥手段；司法建議更是無(wú)關(guān)痛癢，因?yàn)橹袊?guó)的“官官相護(hù)”現(xiàn)象十分嚴(yán)重；到最嚴(yán)厲的刑事措施時(shí)，卻設(shè)置種種苛苛而又模糊不清的條件，如“拒不履行”、“情節(jié)嚴(yán)重”等等。固然，“執(zhí)行難”有種種原因，但制度設(shè)計(jì)的不科學(xué)、不嚴(yán)謹(jǐn)、不詳備、不到位，則使得“難”之有理，其危害性更大。
國(guó)外行政訴訟強(qiáng)制執(zhí)行力度較大的有法國(guó)、英國(guó)、德國(guó)等。法國(guó)保障行政法院判決執(zhí)行最有力的措施規(guī)定在1980年7月16日《對(duì)于行政機(jī)關(guān)遲延罰款和判決執(zhí)行法》中：第一，行政機(jī)關(guān)被判賠償時(shí)，如果賠償金額已經(jīng)確定，行政機(jī)關(guān)必須在4個(gè)月內(nèi)簽發(fā)支付命令。4個(gè)月經(jīng)過(guò)以后，會(huì)計(jì)員有義務(wù)根據(jù)判決書的正本付款，不用支付命令。第二，行政機(jī)關(guān)如果對(duì)法院的賠償判決或撤銷判決不采取必要措施，當(dāng)事人可以在b個(gè)月向最高行政法院申訴。如果情況緊急可以不受時(shí)間限制，立即向最高行政法院申訴。最高行政法院可以對(duì)行政機(jī)關(guān)宣布遲延罰款，即行政機(jī)關(guān)不執(zhí)行判決時(shí)，每天罰款若干。遲延罰款是臨時(shí)性強(qiáng)制措施，可暫不執(zhí)行。但行政機(jī)關(guān)仍不執(zhí)行判決時(shí)，遲延罰款成為確定措施。當(dāng)事人由于行政機(jī)關(guān)不執(zhí)行判決而受損害時(shí)可請(qǐng)求損害賠償。遲延罰款不能代替損害賠償。第三，對(duì)于引起遲延罰款的負(fù)責(zé)人，行政法院可以判處罰款，金額高達(dá)該公務(wù)員的全年薪棒。英國(guó)法院的司法救濟(jì)和司法判決的保障措施也有很強(qiáng)的力度。英國(guó)司法強(qiáng)制令的適用范圍很大，不僅可以發(fā)揮三大特權(quán)令狀的功能(其他特權(quán)令狀有阻止令<PLO-hibition)、訓(xùn)令(Mandamus))，甚至可以承擔(dān)起對(duì)公職人員的去留甚至行政機(jī)關(guān)存廢的決定權(quán)。從某種種意義上，英國(guó)也有類似我們的司法建議書(Judicialproposals)，甚至還有司法抗議(Judicialprotests)。例如，在法院經(jīng)審查決定取消某一決定并將案件發(fā)回決定者讓其重新決定時(shí)，法院的決定中附有適當(dāng)?shù)闹甘尽＿@種指示類似我們的司法建議，但要明確得多且具有強(qiáng)制力，拒不執(zhí)行的行政機(jī)關(guān)將會(huì)面臨拒不執(zhí)行法院判決的法律后果，如蔑視法庭等。事實(shí)上英國(guó)法院判決權(quán)威性的唯一保障就是蔑視法庭罪，1993年上議院也確實(shí)因內(nèi)政大層拒絕遵循高等法院的命令而認(rèn)定其蔑視法庭。
關(guān)鍵詞 指導(dǎo)性案例 效力 適用
中圖分類號(hào)：DF71 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
最高人民法院于2010年11月26日了《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》。之后最高人民法院依據(jù)《規(guī)定》在2011年12月20日、2012年4月13日分別了第一批指導(dǎo)性案例和第二批指導(dǎo)案例。所謂指導(dǎo)性案例， 是指由最高人民法院確定并的，對(duì)全國(guó)法院審判、執(zhí)行工作具有指導(dǎo)作用的案例，它是我國(guó)推進(jìn)司法改革的過(guò)程中， 保障司法公正的重要舉措。
一、指導(dǎo)性案例的內(nèi)涵
案例與判例這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)雖僅一字之差，但它們的內(nèi)涵卻大相徑庭。案例是我國(guó)學(xué)術(shù)研究和法律實(shí)踐中通常使用的術(shù)語(yǔ)，一般指經(jīng)過(guò)人民法院審判作出的可以作為各級(jí)法院學(xué)習(xí)或?qū)W界進(jìn)行研究樣本的生效判決。判例卻是一個(gè)特指概念，嚴(yán)格意義上說(shuō)是指英美法所使用的“judicial precedent”，即“判決上的先例”，是英美法系國(guó)家主要的法律淵源。案例指導(dǎo)制度迥異于普通法系國(guó)家的判例制度，即不是“法官造法”活動(dòng)，更不同于以往的案例編纂制度，它是在既有制度框架下的創(chuàng)新。
二、關(guān)于指導(dǎo)性案例效力性質(zhì)的幾種學(xué)說(shuō)
案例指導(dǎo)制度建立的關(guān)鍵在于確立指導(dǎo)性案例的效力。關(guān)于指導(dǎo)性案例究竟應(yīng)當(dāng)如何定位具有何種效力，一直是學(xué)界爭(zhēng)論不休的話題。對(duì)此，主要有如下幾種觀點(diǎn)：
1、判例說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為指導(dǎo)性案例實(shí)際上具有判例所具有的效力，即可以成為法官審判的依據(jù)，是法律淵源。按照效力的實(shí)現(xiàn)方式來(lái)劃分，判例的效力可分為法律上的效力和事實(shí)上的效力。法律上的效力是指判例依照國(guó)家有關(guān)法律的規(guī)定直接具有的效力，事實(shí)上的效力是指法律雖然沒(méi)有明確規(guī)定但在實(shí)際運(yùn)行中具有的效力。指導(dǎo)性案例就是具有這種事實(shí)上的約束力。
2、司法解釋說(shuō)。這種觀點(diǎn)以司法解釋是一種法律淵源為前提，認(rèn)為指導(dǎo)性案例制度可以作為最高人民法院現(xiàn)行司法解釋體制的一種新形式，作為一種法律淵源，具有法律效力。
3、法律適用說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為指導(dǎo)性案例制度在本質(zhì)上仍然是一種法律適用制度。是以制定法規(guī)范為主、指導(dǎo)性案例指導(dǎo)為輔，在制定法作為主要法律淵源的前提下，借鑒判例法的一些具體做法。
三、指導(dǎo)性案例的效力定位
以上幾種學(xué)說(shuō)，筆者認(rèn)為都有一定的合理之處，但不完全贊同。
判例說(shuō)是將“指導(dǎo)性案例”和“判例”劃等號(hào)，根據(jù)卡多佐法官的論述判例制度作為一個(gè)特定的法律制度，具有兩大核心價(jià)值：一是遵循先例、延續(xù)傳統(tǒng)；二是法官造法、創(chuàng)新法律。顯然，我國(guó)是以成文法為主要法律淵源的國(guó)家，在我國(guó)指導(dǎo)性案例既沒(méi)辦法遵循先例、延續(xù)傳統(tǒng)，也不能實(shí)行法官造法、創(chuàng)新法律。
司法解釋說(shuō)是將指導(dǎo)性案例劃定為一種新形式上的司法解釋。但筆者認(rèn)為在司法審判實(shí)踐中，司法解釋是具有法律拘束力的。而指導(dǎo)性案例僅具有指導(dǎo)作用，不具有法律上的拘束力。事實(shí)上，指導(dǎo)性案例是為了彌補(bǔ)司法解釋的不足，配合司法解釋發(fā)揮作用的一種措施。
法律適用說(shuō)認(rèn)為指導(dǎo)性案例制度在本質(zhì)上是一種法律適用制度。但筆者認(rèn)為，指導(dǎo)性案例的價(jià)值在于它是以案件為載體，對(duì)證據(jù)、事實(shí)、法律推理以及具體法律問(wèn)題的認(rèn)定來(lái)約束后案法官在審理類似案件時(shí)的裁判，進(jìn)而達(dá)到規(guī)范法官的自由裁量、統(tǒng)一法律適用、實(shí)現(xiàn)同案同判的目的。所以說(shuō)，適用指導(dǎo)性案例是一種規(guī)范法官法律適用的活動(dòng)，而不是法律適用制度本身，所以它沒(méi)有法律效力，沒(méi)有法律拘束力。
以上幾種觀點(diǎn)都在試圖賦予指導(dǎo)性案例本身具有法律效力。然而，我們完全可以從另一種視角理解指導(dǎo)性案例制度。指導(dǎo)性案例的效力定位是構(gòu)建指導(dǎo)性案例制度的關(guān)鍵，雖然兩大法系的總體趨勢(shì)是不斷的相互借鑒、相互融合， 判例在大陸法系也漸漸的成為法律淵源， 但指導(dǎo)性案例制度在我國(guó)既不會(huì)演變成英美法系中的先例，也不會(huì)成為大陸法系中的判例。總體而言， 我國(guó)的指導(dǎo)性案例不會(huì)成為法律淵源， 法官也不會(huì)受到“先例拘束原則”的拘束。從最初建立這種制度的設(shè)想分析，主要是針對(duì)司法解釋的弊端和案件請(qǐng)示制度的改革而提出的一種新指導(dǎo)方式，而絕不是要將指導(dǎo)性案例變成一種法律。筆者認(rèn)為，如果指導(dǎo)性案例僅具有說(shuō)理功能，顯然無(wú)法將其與其他案例區(qū)別開(kāi)來(lái)，如公報(bào)案例。但如果認(rèn)為其具有指導(dǎo)功能，又在一定程度上將其作為法律淵源，則拔高了其效力。根據(jù)《最高法人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第七條“最高人民法院的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照”。這句話可以作此理解，即法官在審判案件時(shí)，處理不相類似的案件時(shí)，可以參考指導(dǎo)性案例所運(yùn)用的裁判方法、裁判規(guī)則、法律思維、司法理念和法治精神。處理與指導(dǎo)性案例相類似案件時(shí)， 要遵照、遵循指導(dǎo)性案例的裁判尺度和裁判標(biāo)準(zhǔn)。
（作者單位：遼寧大學(xué)法學(xué)院）
參考文獻(xiàn)：
[1]蔣惠嶺.建立案例指導(dǎo)制度的幾個(gè)具體問(wèn)題.法律適用.2004（5）.
陳光中：本案主要涉及由道路交通事故所引起的行政程序、行政訴訟與刑事訴訟及其相互關(guān)系問(wèn)題。如何處理這一問(wèn)題，我認(rèn)為，原則上應(yīng)遵循刑事優(yōu)先原則，但不能絕對(duì)。1992年《最高人民法院、公安部關(guān)于處理交通事故案件有關(guān)問(wèn)題的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》）第四條對(duì)此作了較為明確的規(guī)定，指出：“當(dāng)事人僅就公安機(jī)關(guān)作出的道路交通事故責(zé)任認(rèn)定和傷殘?jiān)u定不服，向人民法院提起行政訴訟或民事訴訟的，人民法院不予受理。當(dāng)事人對(duì)作出的行政處罰不服提起行政訴訟或就損害賠償問(wèn)題提起民事訴訟的，以及人民法院審理交通肇事刑事案件時(shí)，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為公安機(jī)關(guān)所作出的責(zé)任認(rèn)定、傷殘?jiān)u定確屬不妥，則不予采信，以人民法院審理認(rèn)定的案件事實(shí)作為定案的依據(jù)。”我認(rèn)為，這一規(guī)定大體上是合理的。
2000年最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定：“從事交通運(yùn)輸人員或者非交通運(yùn)輸人員，違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)發(fā)生重大交通事故，在分清事故責(zé)任的基礎(chǔ)上，對(duì)于構(gòu)成犯罪的，依照刑法第一百三十三條的規(guī)定定罪處罰。”對(duì)于追究刑事責(zé)任的案件，可以由公安機(jī)關(guān)的交通管理部門將案件移交給刑事偵查部門，由后者進(jìn)行刑事追訴。本案即屬于此種情形。在公安機(jī)關(guān)認(rèn)定構(gòu)成犯罪的情況下，之所以不必經(jīng)過(guò)民事訴訟是為了避免同一法院對(duì)同一案件事實(shí)在民事訴訟、刑事訴訟中作出互相矛盾的認(rèn)定，同時(shí)也為了節(jié)省訴訟成本，提高訴訟效率。
與此相關(guān)聯(lián)的是，人民檢察院、人民法院在處理交通肇事的刑事案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何對(duì)待公安機(jī)關(guān)對(duì)事故責(zé)任的認(rèn)定呢？《通知》第九條也明確規(guī)定：“人民法院審理交通肇事的刑事案件，應(yīng)當(dāng)對(duì)案件事實(shí)、證據(jù)進(jìn)行認(rèn)真審查、核實(shí)……”可見(jiàn)，人民法院（也適用于人民檢察院）對(duì)全案負(fù)有審查、核實(shí)責(zé)任，其中包括公安機(jī)關(guān)對(duì)事故事實(shí)和責(zé)任的認(rèn)定。如果人民法院、人民檢察院與公安機(jī)關(guān)意見(jiàn)一致，即予以認(rèn)可，作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)；如果認(rèn)為公安機(jī)關(guān)的責(zé)任認(rèn)定有誤，則不予認(rèn)可，不作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。這是由刑事訴訟的性質(zhì)和特點(diǎn)所決定的。刑事訴訟不僅涉及到公民個(gè)人的生命、自由，同時(shí)還與國(guó)家利益、社會(huì)公共利益密切相關(guān)，因此，刑事訴訟較之其他性質(zhì)的程序，包括行政程序，要求更加嚴(yán)格，刑事證明標(biāo)準(zhǔn)也要高于其他程序。因此，在行政程序中對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定在刑事訴訟中不具有當(dāng)然的拘束力，而應(yīng)當(dāng)由人民檢察院、法院在審查起訴和法庭審理中獨(dú)立判斷。
應(yīng)松年：對(duì)交通事故責(zé)任認(rèn)定不服能否提起行政訴訟，認(rèn)識(shí)還不統(tǒng)一，實(shí)踐中各地做法也不一樣，但最高人民法院公報(bào)中曾刊登過(guò)作為行政案件受理的案例。本案中，法院對(duì)陳某提起的行政訴訟立案受理后，刑事訴訟程序已經(jīng)啟動(dòng)，所以有必要協(xié)調(diào)不同系列的兩個(gè)訴訟之間的關(guān)系，即解決哪一個(gè)優(yōu)先的問(wèn)題，否則容易造成法院不同審判庭之間的裁判相互矛盾。判斷的標(biāo)準(zhǔn)是，如果某一訴訟的裁判結(jié)果是另一訴訟進(jìn)行的前提或先決條件，那么作為前提問(wèn)題的訴訟程序應(yīng)優(yōu)先進(jìn)行，而另一訴訟程序應(yīng)中止，等待前提問(wèn)題的裁判結(jié)果。
“刑事優(yōu)先”雖然沒(méi)有法律的明文規(guī)定，但在理論和實(shí)踐中已經(jīng)作為一般原則適用，這是有其法理基礎(chǔ)的。一般而言，刑事訴訟較民事、行政訴訟，其訴訟客體、訴訟結(jié)果對(duì)公共利益的影響范圍更廣、程度更深，相應(yīng)的其訴訟程序、訴訟制度也更加嚴(yán)格。具體到刑事訴訟與行政訴訟，一般在已提起行政訴訟后，檢察機(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)問(wèn)題又提起刑事訴訟的，應(yīng)先中止行政訴訟，等待刑事訴訟的裁判結(jié)果。可能出現(xiàn)兩種情況，一種是刑事判決無(wú)罪，則行政訴訟繼續(xù)審查是否有行政違法問(wèn)題；如裁判有罪，則不再繼續(xù)進(jìn)行行政訴訟程序。但正如陳光中教授談到的，“優(yōu)先”不是絕對(duì)的，而是相對(duì)的。實(shí)踐中，可能會(huì)因案件的具體情況不同而實(shí)行行政訴訟優(yōu)先，本案正是如此。行政訴訟中，原告對(duì)事故責(zé)任認(rèn)定不服，焦點(diǎn)在于原告是否應(yīng)負(fù)事故主要責(zé)任。刑事訴訟中對(duì)是否構(gòu)成交通肇事罪的認(rèn)定在相當(dāng)程度上取決于行政訴訟的裁判，行政訴訟審理結(jié)果是刑事訴訟程序進(jìn)行的前提，直接影響刑事訴訟，因此應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行行政訴訟程序。
具體處理意見(jiàn)是：如果行政判決原告敗訴，維持交警大隊(duì)的責(zé)任認(rèn)定，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為符合條件的應(yīng)提起公訴，但刑事訴訟中還要全面審查，負(fù)事故主要責(zé)任不一定構(gòu)成交通肇事罪，還有必要再考慮其他因素；如果經(jīng)行政訴訟審查認(rèn)定交警大隊(duì)的責(zé)任認(rèn)定不合法、原告不應(yīng)負(fù)主要責(zé)任，我主張不必再進(jìn)行刑事訴訟，因?yàn)樵偬崞鹦淌略V訟已失去基礎(chǔ)，且法院的刑事判決不能否定先已存在的行政判決。如果刑事審判庭對(duì)行政判決有意見(jiàn)，可以提交審判委員會(huì)重新研究，通過(guò)內(nèi)部程序糾正，也就是說(shuō)在本案原告勝訴的情況下，只有行政判決被依法撤銷后，才能再開(kāi)始刑事訴訟程序。
案例二 2001年10月15日，甲省A市某化工公司報(bào)案，稱乙省某農(nóng)藥廠在B市的經(jīng)營(yíng)部負(fù)責(zé)人吳某，利用合同詐騙該廠貨款11萬(wàn)余元。A市公安局于2002年4月6日對(duì)吳刑事拘留，同年4月18日取保候?qū)彛?月12日，A市檢察院批準(zhǔn)逮捕（未能執(zhí)行）。吳在取保候?qū)徠陂g，以A市公安局非法限制人身自由和侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)為由向乙省B市C區(qū)法院提起行政訴訟。A市公安局分別向C區(qū)和B市兩級(jí)法院提出管轄異議，均被駁回。同年9月29日，C區(qū)法院判決撤銷A市公安局對(duì)吳的刑事拘留和取保候?qū)彌Q定，退還保證金，并支付賠償金及經(jīng)濟(jì)損失，在A市和B市兩地報(bào)紙上向吳發(fā)表道歉聲明。A市公安局不服，提起上訴。同年12月20日，B市中級(jí)法院作出判決，駁回上訴，維持原判。
陳光中：本案主要涉及對(duì)刑事訴訟中的強(qiáng)制措施如何加以制約和救濟(jì)的問(wèn)題。對(duì)此，首先應(yīng)當(dāng)明確的是，刑事訴訟中的強(qiáng)制措施包括逮捕、拘留等活動(dòng)以及其他強(qiáng)制性措施，如搜查、扣押等均屬于刑事訴訟行為，具有司法性質(zhì)。根據(jù)我國(guó)行政訴訟法的規(guī)定，不屬于行政訴訟的受案范圍，不得提起行政訴訟。因此，我認(rèn)為，本案中，B市、C區(qū)兩級(jí)法院受理吳某起訴的做法是缺乏法律依據(jù)的，也有悖于法理。
然而，現(xiàn)行法將刑事強(qiáng)制措施排除在行政訴訟受案范圍之外，必然引發(fā)以下問(wèn)題，即如何對(duì)公安機(jī)關(guān)適用強(qiáng)制措施的權(quán)力進(jìn)行制約，以及對(duì)因強(qiáng)制措施違法而受到侵害的當(dāng)事人的合法權(quán)益如何進(jìn)行救濟(jì)。考慮到目前司法實(shí)踐中借刑事訴訟之名，非法干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的現(xiàn)象還比較多，而且往往是出于地方、部門保護(hù)主義的驅(qū)動(dòng)，解決這一問(wèn)題更具有必要性和緊迫性。對(duì)此，我的看法，一是強(qiáng)化檢察監(jiān)督，即根據(jù)刑事訴訟法第八條的規(guī)定，人民檢察院應(yīng)當(dāng)對(duì)公安機(jī)關(guān)提出糾正建議，或者完善立法，賦予檢察院以強(qiáng)制糾正權(quán)；二是建立司法審查制度，即偵查機(jī)關(guān)在對(duì)犯罪嫌疑人采取有關(guān)強(qiáng)制措施以前，須向法官或其他享有司法權(quán)限的官員說(shuō)明理由，獲得后者的授權(quán)，并根據(jù)后者簽發(fā)的令狀執(zhí)行強(qiáng)制措施；偵查機(jī)關(guān)在對(duì)犯罪嫌疑人采取有關(guān)強(qiáng)制措施以后，須及時(shí)將其帶至法官或其他享有司法權(quán)限的官員面前，由后者審查確定強(qiáng)制措施的采取是否存在合理理由，以決定將犯罪嫌疑人予以羈押或釋放。司法審查制度，不僅為西方兩大法系國(guó)家所普遍采用，同時(shí)也規(guī)定在有關(guān)國(guó)際人權(quán)公約中，如聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》、聯(lián)合國(guó)《保護(hù)所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》等。
與此相比，擴(kuò)展行政訴訟的受案范圍，通過(guò)行政訴訟來(lái)對(duì)違法采取刑事強(qiáng)制措施的行為進(jìn)行救濟(jì)雖然在一定程度上能解決問(wèn)題，但在可行性與有效性方面存在著不足。一方面，兩類訴訟同時(shí)進(jìn)行，以行政訴訟制約刑事訴訟，既不順理成章，也難以奏效，不利于訴訟順利進(jìn)行。另一方面，通過(guò)行政訴訟進(jìn)行救濟(jì)具有滯后性，不利于對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)。此外，另行提起行政訴訟無(wú)論是對(duì)國(guó)家，還是對(duì)公民個(gè)人都不啻于一個(gè)沉重的負(fù)擔(dān)，不符合訴訟經(jīng)濟(jì)的原則。
應(yīng)松年：本案涉及以下三個(gè)問(wèn)題。首先，對(duì)于公安機(jī)關(guān)以刑事司法行為的名義干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛，造成當(dāng)事人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益損害的情況如何處理。目前，在這一問(wèn)題上存在救濟(jì)真空。行政訴訟以行政行為作為訴訟客體，公安機(jī)關(guān)履行行政職能的行為屬于行政訴訟受案范圍，而公安機(jī)關(guān)的刑事司法行為則不能通過(guò)行政訴訟渠道審查。實(shí)踐中，某些公安機(jī)關(guān)以刑事司法行為名義規(guī)避行政訴訟的審查，利用職權(quán)非法干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛的情況經(jīng)常發(fā)生，給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成了侵害。在刑事訴訟程序中，檢察院對(duì)公安機(jī)關(guān)的刑事司法行為都要進(jìn)行審查，但是必須要進(jìn)行到相應(yīng)的程序才有可能糾正并停止損害，此前則沒(méi)有相應(yīng)的救濟(jì)手段，這種事后救濟(jì)對(duì)保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益是不及時(shí)、不充分的。
我同意陳光中教授的看法，通過(guò)完善刑事訴訟程序解決上述問(wèn)題。在目前情況下，參考對(duì)類似案件的處理辦法，建議如下：對(duì)公安機(jī)關(guān)的行為，根據(jù)公安部1995年2月15日的《關(guān)于嚴(yán)禁越權(quán)干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛的通知》，可以提起行政訴訟，由法院審查該行為是否合法；如果檢察機(jī)關(guān)在同案中已批準(zhǔn)逮捕，建議受案法院可以向同級(jí)檢察院的上級(jí)機(jī)關(guān)請(qǐng)示，如經(jīng)審查認(rèn)定公安機(jī)關(guān)確系利用職權(quán)非法干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛，則作出行政撤銷判決后，由上級(jí)檢察機(jī)關(guān)撤銷逮捕令，通過(guò)內(nèi)部程序解決。總之，方案的設(shè)計(jì)要立足于如何更好地解決問(wèn)題，如何更及時(shí)有效地保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。
關(guān)鍵詞：司法制度 案例指導(dǎo) 制度
一、完善我國(guó)司法制度的現(xiàn)實(shí)意義
（一）法律是一種不可朝令夕改的規(guī)則體系，一旦法律制度設(shè)定了一種權(quán)利和義務(wù)的方案，那么為了自由、安全和預(yù)見(jiàn)性，就應(yīng)當(dāng)盡可能地避免對(duì)該制度進(jìn)行不斷的修改和破壞。當(dāng)法律的規(guī)定極為詳盡具體而不易得到修正，那么它在某些情形下就可能成為進(jìn)步和改革的羈絆。
（二）當(dāng)前制定法對(duì)我國(guó)社會(huì)發(fā)展的制約作用日益凸顯。1、制定法規(guī)范的事實(shí)只是現(xiàn)實(shí)事實(shí)的一小部分。社會(huì)現(xiàn)實(shí)是無(wú)限豐富的，而法律規(guī)范卻是相當(dāng)有限的。以規(guī)范的有限衡量社會(huì)現(xiàn)實(shí)的無(wú)限性，必然導(dǎo)致大量的社會(huì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題缺乏相應(yīng)的調(diào)整規(guī)范。2、制定法具有一定的滯后性。法律規(guī)范的變化往往趕不上社會(huì)現(xiàn)實(shí)變化的步伐，不能及時(shí)反映社會(huì)現(xiàn)實(shí)的本質(zhì)要求。3、由于制定法是抽象的，法官往往根據(jù)自身文化素質(zhì)和司法環(huán)境的影響去理解分析法律概念和法律條文，這就使同樣情況的案件由于不同法官的裁判而得到不同的結(jié)果，嚴(yán)重沖擊司法統(tǒng)一性。4、制定法的原則性使法官在面對(duì)紛繁復(fù)雜的案件時(shí)只能依據(jù)固定的法律條文來(lái)審判，法官常常處于依據(jù)法律和個(gè)案公正的矛盾中。
（三）與制定法相對(duì)應(yīng)的法系是判例法，判例法具有制定法不可取代的優(yōu)勢(shì)，借鑒判例法優(yōu)點(diǎn)彌補(bǔ)制定法不足，完善我國(guó)司法制度已經(jīng)是大勢(shì)所趨。
二、建立案例指導(dǎo)制度的必要性與可行性分析
（一）引入案例指導(dǎo)制度的必要性
1．統(tǒng)一審判標(biāo)準(zhǔn)，充分實(shí)現(xiàn)法的安全價(jià)值。基于我國(guó)法制不甚健全，法官業(yè)務(wù)水平參差不齊的狀況，導(dǎo)致同樣案件出現(xiàn)不同裁判的情況時(shí)有發(fā)生，因此民眾對(duì)法律認(rèn)同感不強(qiáng)。2、節(jié)約司法資源，降低法治成本。案例指導(dǎo)制度借鑒了遵循先例的特點(diǎn)，法官遇到同一法律問(wèn)題時(shí)，可以直接參照指導(dǎo)案例，不必對(duì)統(tǒng)一法律問(wèn)題的分析適用重新進(jìn)行思考，從而節(jié)省大量的人力、物力和財(cái)力。3、增加民眾對(duì)法律的認(rèn)同感，加強(qiáng)司法公信力，提高審判的社會(huì)效果。案例指導(dǎo)體現(xiàn)出的具體生動(dòng)性將促進(jìn)法律更好地普及。
（二）引入案例指導(dǎo)制度的可行性
1．公共選擇理論認(rèn)為，一種制度安排從一個(gè)可供選擇的制度安排集合中選出來(lái)，其主要原因是從生產(chǎn)和交易費(fèi)用兩方面考慮，它比整個(gè)制度安排集合中的其他制度更有效。案例指導(dǎo)作為非正式制度，與正式立法相比，起指導(dǎo)作用的案例是已經(jīng)生效的案例，其生產(chǎn)成本很低；從交易過(guò)程來(lái)看，其主要是配合正式制度發(fā)揮作用，具有節(jié)約司法資源和提高司法效率的優(yōu)點(diǎn)。因此可以說(shuō)，案例指導(dǎo)制度是在我國(guó)現(xiàn)實(shí)條件下比較理性的一個(gè)選擇。2、就中國(guó)今天的法治現(xiàn)狀而言，我們并不是要強(qiáng)調(diào)判例的主導(dǎo)地位，而是呼吁恢復(fù)判例的有益之處，建立案例指導(dǎo)制度以彌補(bǔ)我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)制定法的缺陷。2005年10月26日，在最高人民法院的《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》（以下簡(jiǎn)稱二五綱要）中，特別增加“改革和完善審判指導(dǎo)制度和法律統(tǒng)一適用機(jī)制”一節(jié)，提出5項(xiàng)改革措施。其中一項(xiàng)就是“規(guī)范和完善案例指導(dǎo)制度，建立指導(dǎo)性案例的編選標(biāo)準(zhǔn)、編選程序、方式、指導(dǎo)規(guī)則”。這是最高人民法院第一次以正式文件的方式向全社會(huì)發(fā)出的一個(gè)改革意見(jiàn)。
三、建立我國(guó)案例指導(dǎo)制度的具體構(gòu)想
中國(guó)的案例指導(dǎo)制度應(yīng)該是在以制定法為主要法律淵源的前提下，由最高人民法院形成作為非正式法律淵源的判例；最高人民法院和其他法院根據(jù)“同案同判”的原則受這些判例的約束并且在判決書中加以引用，以指導(dǎo)判例補(bǔ)充制定法、解釋制定法。
（一）指導(dǎo)性案例的創(chuàng)制主體
案例的創(chuàng)制權(quán)應(yīng)授予最高人民法院，原因在于：（1）我國(guó)是單一制國(guó)家，全國(guó)只有一套上下有序的法院系統(tǒng)，判例要能在全國(guó)范圍內(nèi)統(tǒng)一適用，必須由級(jí)別最高且最具有權(quán)威的法院來(lái)創(chuàng)制。（2）我國(guó)的基層法院數(shù)量龐大，如果允許每個(gè)法院均享有案例的創(chuàng)制權(quán)，那么勢(shì)必會(huì)造成同樣案件有多個(gè)裁判版本，導(dǎo)致判例與判例之間相互矛盾。（3）最高人民法院作為我國(guó)最高審判機(jī)關(guān)，承擔(dān)指導(dǎo)全國(guó)審判工作的職責(zé)，享有法律賦予的司法解釋權(quán)和具體案件批復(fù)權(quán)，與司法解釋類似的案例指導(dǎo)由最高法院負(fù)責(zé)合理可行。
（二）指導(dǎo)性案例的選用標(biāo)準(zhǔn)和程序
1．選用標(biāo)準(zhǔn)方面，對(duì)指導(dǎo)性案例的文書形式應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的要求。根據(jù)法律規(guī)定，裁判文書主要由案情、判決理由、適用法律和判決結(jié)果四部分組成。作為指導(dǎo)性案件應(yīng)該符合幾項(xiàng)條件：1、案件類型具有新穎性，是社會(huì)矛盾凸顯期的現(xiàn)實(shí)產(chǎn)物。對(duì)案件的裁判理由和裁判結(jié)果對(duì)社會(huì)價(jià)值取向和未來(lái)社會(huì)發(fā)展有進(jìn)步作用。2、案件類型屬于易發(fā)、多發(fā)的，對(duì)此類案件進(jìn)行精當(dāng)適用，有典型代表意義。3、案例特點(diǎn)疑難復(fù)雜，分析探討案例，準(zhǔn)確裁量，有深遠(yuǎn)的借鑒意義。4、對(duì)如何適用新頒布的法律條文有普遍指導(dǎo)意義的。
2．選用程序方面，各級(jí)法院已經(jīng)生效了的，符合上文選用標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)體條件的均可報(bào)送。有觀點(diǎn)認(rèn)為，案例指導(dǎo)制度的建立，每年需要頒行一定數(shù)量的案例，這些案例都有審判委員會(huì)審核、討論，工作負(fù)擔(dān)相當(dāng)大，對(duì)此觀點(diǎn)筆者也是認(rèn)同的。如何解決這個(gè)問(wèn)題，筆者認(rèn)為可以在法院內(nèi)部設(shè)立專門的指導(dǎo)性案例選編委員會(huì)。由本院審判經(jīng)驗(yàn)豐富、業(yè)務(wù)能力強(qiáng)的法官參與，必要時(shí)吸收法學(xué)專家和知名律師，使之形成一種運(yùn)作體系，因此筆者建議最高人民法院用明文規(guī)定的方式確立下來(lái)。案例實(shí)行逐級(jí)上報(bào)制，中院匯總基層法院和本院的案例上報(bào)至高級(jí)法院，高級(jí)法院匯總各中院上報(bào)的案例上報(bào)至最高人民法院。同時(shí)賦予高級(jí)法院對(duì)本轄區(qū)內(nèi)的案例進(jìn)行初審權(quán)，此舉可以確保報(bào)送案例的質(zhì)量。
3．案例匯編方面。（1）最高人民法院專設(shè)的案例指導(dǎo)委員會(huì)組織相關(guān)人員對(duì)各高級(jí)法院報(bào)送的案例進(jìn)行認(rèn)真審核和分類。在編排過(guò)程中，消除各案件之間相互沖突或矛盾重疊的部分，并在每個(gè)案例后附上指導(dǎo)性意見(jiàn)，如案例的適用范圍，專家學(xué)者對(duì)此問(wèn)題的不同意見(jiàn)見(jiàn)解，該案例的現(xiàn)實(shí)意義等。并將編排好的案例匯編成冊(cè)。（2）指導(dǎo)性案例必須經(jīng)過(guò)公布才有效。建議最高人民法院將案例匯編成冊(cè)后，指定其官方刊物如《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》上公布才生效。
（三）案例指導(dǎo)制度的后續(xù)問(wèn)題探討
[關(guān)鍵詞]道路交通事故認(rèn)定書，行政可訴性，操作探析
《道路交通安全法》第73條規(guī)定：公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)交通事故現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、檢查、調(diào)查情況和有關(guān)的檢驗(yàn)、鑒定結(jié)論，及時(shí)制作交通事故認(rèn)定書，作為處理交通事故的證據(jù)。交通事故認(rèn)定書應(yīng)當(dāng)載明交通事故的基本事實(shí)、成因和當(dāng)事人的責(zé)任，并送達(dá)當(dāng)事人。有人據(jù)此認(rèn)為，道路交通事故認(rèn)定書（以下簡(jiǎn)稱認(rèn)定書）的性質(zhì)為“證據(jù)”，并認(rèn)為由于目前尚無(wú)法律或相關(guān)的司法解釋對(duì)這一處理交通事故的重要證據(jù)屬于何種證據(jù)作出明確的定位，導(dǎo)致法院在審理對(duì)事故責(zé)任爭(zhēng)議較大的案件時(shí)，事故責(zé)任認(rèn)定人出庭身份不好確定，以證人身份還是以鑒定人身份難以把握。并進(jìn)而提出應(yīng)當(dāng)將認(rèn)定書證據(jù)屬性定性為鑒定結(jié)論。公安部交通管理局對(duì)認(rèn)定書性質(zhì)也持“證據(jù)”觀點(diǎn)，其權(quán)威論述是：認(rèn)定書是公安機(jī)關(guān)交通管理部門對(duì)當(dāng)事人發(fā)生交通事故基本事實(shí)和證據(jù)的集中體現(xiàn)，是公安機(jī)關(guān)交通管理部門對(duì)交通事故案件進(jìn)行勘查、調(diào)查后的專業(yè)性極強(qiáng)的科學(xué)結(jié)論，它只是證明當(dāng)事人發(fā)生交通事故的事實(shí)本身，不是對(duì)交通事故案件的處理決定，其性質(zhì)是證據(jù)。“公安交通管理部門出具的交通事故認(rèn)定書只是證據(jù)的一種，它不是一種能夠確定當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具體行政行為---，此外，道路交通安全法將過(guò)去一直沿用的交通事故責(zé)任認(rèn)定書改為交通事故認(rèn)定書，也是為了突出其證據(jù)的性質(zhì)和效力。”但理論和實(shí)踐中的問(wèn)題并不如此簡(jiǎn)單明了。道路交通事故認(rèn)定書與原道路交通事故責(zé)任認(rèn)定書實(shí)質(zhì)內(nèi)涵是否同一？道路交通事故責(zé)任認(rèn)定書抑或認(rèn)定書的性質(zhì)到底是鑒定結(jié)論還是行政確認(rèn)？認(rèn)定書是否具有行政可訴性？與認(rèn)定書有關(guān)的刑事或民事訴訟在實(shí)踐中如何操作？這些都是司法實(shí)踐中很值得探討和研究的問(wèn)題。
一、關(guān)于道路交通事故責(zé)任認(rèn)定書和認(rèn)定書的區(qū)別
根據(jù)《道路交通安全法》第73條的規(guī)定，道路交通事故認(rèn)定書是公安機(jī)關(guān)交通管理部門對(duì)交通事故現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、檢查、調(diào)查，并根據(jù)有關(guān)的檢驗(yàn)、鑒定結(jié)論，對(duì)交通事故發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、車輛、物品、道路及環(huán)境情況、當(dāng)事人的基本情況和生理精神狀況、傷亡人員的傷亡原因、當(dāng)事人的具體過(guò)錯(cuò)等基本事實(shí)所作的有關(guān)當(dāng)事人事故責(zé)任的專業(yè)性結(jié)論。
交通事故責(zé)任的本質(zhì)就是交通事故中行為人的違章行為與事故發(fā)生之間是否存在事實(shí)因果關(guān)系及因果關(guān)系大小的一種表達(dá)形式，其本身并不是法律責(zé)任，而是追究法律責(zé)任的事實(shí)根據(jù)之一，只是侵權(quán)行為成立的一個(gè)條件。因此，公安交通管理部門的交通事故認(rèn)定書只是對(duì)交通事故基本事實(shí)、成因以及事故責(zé)任的一個(gè)陳述，而不是對(duì)當(dāng)事人雙方賠償責(zé)任的最終判定。筆者認(rèn)為，雖然認(rèn)定書只是證明當(dāng)事人發(fā)生交通事故的事實(shí)本身，不是對(duì)交通事故案件的處理決定，但認(rèn)定書內(nèi)容中必然包含責(zé)任劃分的內(nèi)容，它勢(shì)必會(huì)對(duì)交通事故的處理產(chǎn)生直接或間接的重大影響，從而影響到當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。因此，道路交通事故責(zé)任認(rèn)定書與認(rèn)定書的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵是完全一致的。只不過(guò)在立法者看來(lái)，認(rèn)定書的提法比責(zé)任認(rèn)定書的提法更規(guī)范更科學(xué)一些而已。
二、關(guān)于道路交通事故認(rèn)定書性質(zhì)的二種主要不同論辯觀點(diǎn)概說(shuō)
一是鑒定結(jié)論說(shuō)。認(rèn)為認(rèn)定書不是書證、不是證人證言、不是勘驗(yàn)檢查筆錄，而是公安交通管理部門對(duì)事故現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、檢查、調(diào)查情況進(jìn)行綜合審查、判斷后做出的一種結(jié)論。這種結(jié)論最接近于證據(jù)種類中的鑒定結(jié)論，因此，應(yīng)把認(rèn)定書明確定位為鑒定結(jié)論。其直接根據(jù)是：第一，1992年12月最高人民法院和公安部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于處理交通事故案件有關(guān)問(wèn)題的通知》（法發(fā)[1992]39號(hào)）第4條的規(guī)定：“當(dāng)事人僅就公安機(jī)關(guān)作出的道路交通事故責(zé)任認(rèn)定和傷殘?jiān)u定不服，向人民法院提起行政訴訟或民事訴訟的，人民法院不予受理。”；第二，20__年公安部下發(fā)的《關(guān)于地方政府法制機(jī)構(gòu)可否受理對(duì)交通事故責(zé)任認(rèn)定的復(fù)議申請(qǐng)的批復(fù)》（公復(fù)字[20__]1號(hào)）中闡述的“交通事故責(zé)任認(rèn)定是公安機(jī)關(guān)在查明交通事故事實(shí)后，根據(jù)當(dāng)事人的違章行為與交通事故之間的因果關(guān)系，以及違章行為在交通事故中的作用所作的鑒定結(jié)論。”；第三，“《道路交通安全法》不同于原〈〈道路交通事故處理辦法〉〉的一個(gè)重要方面，就是將原道路交通事故責(zé)任認(rèn)定書名稱變更為道路交通事故認(rèn)定書，它只是用來(lái)證明當(dāng)事人發(fā)生交通事故的事實(shí)本身。”意思是說(shuō)，雖然原來(lái)的責(zé)任認(rèn)定書與現(xiàn)在的認(rèn)定書性質(zhì)是一樣的，不過(guò)現(xiàn)在的提法更科學(xué)，不會(huì)使人產(chǎn)生行政確認(rèn)的聯(lián)想。理何況，〈〈道路交通安全法〉〉取消了原〈〈道路交通事故處理辦法〉〉中關(guān)于對(duì)事故責(zé)任認(rèn)定不服可以向上一級(jí)公安交通管理部門申請(qǐng)重新認(rèn)定（實(shí)為申請(qǐng)復(fù)議）的規(guī)定。
認(rèn)定書既屬于鑒定結(jié)論就不具有行政可訴性。
二是行政確認(rèn)說(shuō)。認(rèn)為在行政法學(xué)理論上，凡行政主體依法對(duì)
行政管理相對(duì)人的法律地位、法律關(guān)系或有關(guān)法律事實(shí)進(jìn)行甄別，給予確定、認(rèn)定并予以宣告的行為都劃歸行政確認(rèn)行為。公安機(jī)關(guān)對(duì)有關(guān)交通事故法律事實(shí)進(jìn)行甄別并予以認(rèn)定、宣告的過(guò)程，在性質(zhì)上完全符合行政確認(rèn)的屬性與特征。
所謂行政確認(rèn)，是指行政主體依法對(duì)行政相對(duì)人的法律地位、法律關(guān)系和法律事實(shí)進(jìn)行甄別，給予確定、認(rèn)可、證明并予以宣告的行政行為。認(rèn)定書屬于行政確認(rèn)，因?yàn)槠渚哂幸韵轮饕卣鳎航煌ㄊ鹿收J(rèn)定是公安交通管理部門依職權(quán)作出的，且公安交通管理部門是唯一有權(quán)調(diào)查、認(rèn)定交通事故原因，核定交通事故責(zé)任損失的政府部門。只要有交通事故發(fā)生，公安交通管理部門根據(jù)報(bào)案必須對(duì)交通事故現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行勘查，并對(duì)事故進(jìn)行認(rèn)定，這是一種積極的行為。此外，道路交通事故認(rèn)定機(jī)構(gòu)還具有嚴(yán)格的地域性特點(diǎn)，公安交通管理部門在認(rèn)定事故過(guò)程中并可以就某個(gè)專門性問(wèn)題委托其他專門技術(shù)鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。這些都是符合行政確認(rèn)而完全不同于鑒定結(jié)論的特征。鑒定結(jié)論的作出主體是不特定的，它可能是國(guó)家行政機(jī)關(guān)，也可能是其它單位，而且越來(lái)越多的鑒定機(jī)構(gòu)變成了自收自支的中介組織。鑒定機(jī)構(gòu)一般由雙方協(xié)商確定，在協(xié)商不成的情況下，才由有關(guān)部門指定。鑒定機(jī)構(gòu)一般由當(dāng)事人提出申請(qǐng)、預(yù)交費(fèi)用后才開(kāi)始鑒定。鑒定機(jī)構(gòu)不能再委托其他機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。
在承認(rèn)認(rèn)定書屬于行政確認(rèn)行為的前提下，關(guān)于其行政可訴性問(wèn)題又有二種不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為認(rèn)定書不具有行政可訴性。理由是：可訴行政行為是符合成熟性原則的行政行為，可訴行政行為必須是對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生實(shí)際影響的行為。而認(rèn)定書雖然是公安交通管理部門依法行使職權(quán)過(guò)程中作出的行政行為，但它不是一個(gè)完整的行政行為，即不是一個(gè)成熟的行政行為。它只是公安交通管理部門對(duì)交通事故當(dāng)事人的違法行為進(jìn)行追究或調(diào)解這一完整行政行為中的一個(gè)中間環(huán)節(jié)。換句話說(shuō)，這種觀點(diǎn)認(rèn)為，中間行政行為不具有行政可訴性，只有終端行政行為才具有行政可訴性。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為認(rèn)定書具有行政可訴性。理由是：最高人民法院20__年3月10日公布施行的〈〈關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋〉〉（以下簡(jiǎn)稱〈〈解釋〉〉）第1條對(duì)人民法院行政訴訟受案范圍作了明確的解釋，規(guī)定“公民、法人或其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起行政訴訟的，屬人民法院行政訴訟的受案范圍。”〈〈解釋〉〉同時(shí)列舉了不屬于人民法院行政訴訟受案范圍的6種行為，公安交通管理部門作出認(rèn)定書的行為不在上述6種行為之列。1992年最高人民法院和公安部聯(lián)合的關(guān)于道路交通事故責(zé)任認(rèn)定行為不作為行政訴訟案件受理的文件，與〈〈解釋〉〉精神違背，應(yīng)當(dāng)適用〈〈解釋〉〉的規(guī)定。
三、對(duì)上述觀點(diǎn)的粗淺評(píng)說(shuō)
鑒定結(jié)論說(shuō)存在以下問(wèn)題：
第一，無(wú)論是最高人民法院與公安部的聯(lián)合文件，還是公安部的批復(fù)都與行政訴訟法的立法精神和〈〈解釋〉〉的相關(guān)規(guī)定相抵觸，根據(jù)〈〈立法法〉〉的相關(guān)規(guī)定，在適用法律規(guī)范時(shí)，若下位階規(guī)范與上位階規(guī)范沖突或不一致，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用上位階規(guī)范。顯然應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用行政訴訟法和〈〈解釋〉〉的相關(guān)規(guī)定。
第二，〈〈道路交通安全法〉〉把認(rèn)定書定位為證據(jù)，但這并不能得出認(rèn)定書應(yīng)當(dāng)理解為鑒定結(jié)論的理由。因?yàn)檫@里證據(jù)的概念不同于證據(jù)學(xué)中的概念，不能把這里的證據(jù)非要往書證、物證、證人證言、當(dāng)事人陳述、勘驗(yàn)檢查筆錄、視聽(tīng)資料、鑒定結(jié)論上面套。筆者認(rèn)為，這里的證據(jù)概念只是一個(gè)泛指概念，行政確認(rèn)結(jié)論當(dāng)然也是可以作為民事訴訟中的證據(jù)使用的，但這種證據(jù)并不包涵在證據(jù)學(xué)中的常規(guī)證據(jù)種類中。如已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)可以直接作為訴訟中的證據(jù)使用，《道路交通安全法》中所指的證據(jù)概念也僅是表達(dá)同樣的意思而已（當(dāng)然這樣的立法表述方式也值得商榷）。
第三，道路交通事故認(rèn)定的性質(zhì)其實(shí)與水上交通事故責(zé)任認(rèn)定、火災(zāi)事故原因認(rèn)定、審計(jì)認(rèn)定、工傷認(rèn)定等在性質(zhì)上是一樣的。而有關(guān)部門的規(guī)章早已認(rèn)為這種行為屬于行政確認(rèn)行為，并具有行政可訴性。如勞動(dòng)部〈〈關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)〉〉第80條規(guī)定：“勞動(dòng)者對(duì)勞動(dòng)行政部門作出的工傷或職業(yè)病或因工負(fù)傷后，對(duì)勞動(dòng)鑒定委員會(huì)作出的傷殘等級(jí)和護(hù)理依賴程度鑒定結(jié)論不服，可依法提起行政復(fù)議或行政訴訟-----。”又如審計(jì)署在《關(guān)于審計(jì)行政復(fù)議問(wèn)題的通知》中規(guī)定，審計(jì)機(jī)關(guān)的審計(jì)結(jié)論是可復(fù)議、可訴訟的具體行政行為。工傷認(rèn)定等行政確認(rèn)行為在司法實(shí)踐中作為行政訴訟審查的對(duì)象并沒(méi)有什么爭(zhēng)議。
第四，最高人民法院公報(bào)于20__年和20__年刊載了二個(gè)對(duì)交通事故責(zé)任認(rèn)定不服可以提起行政訴訟的案例。雖然我國(guó)不是判例法國(guó)家，但最高人民法院公報(bào)刊發(fā)的案例仍具有導(dǎo)向性和指導(dǎo)性。
第五，把認(rèn)定書視作鑒定結(jié)論不利于維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。當(dāng)事人在民事訴訟過(guò)程中對(duì)鑒定結(jié)論有不同意見(jiàn)，只要在法定期限內(nèi)提出有見(jiàn)地的看法，法院可以委托其他鑒定機(jī)構(gòu)重新作出鑒定結(jié)論。但認(rèn)定書是由特定的機(jī)關(guān)即公安交通管理部門作出的，具有職權(quán)性和地域性特征，即使當(dāng)事人對(duì)認(rèn)定書有完全不同的看法，但法院也不能再委托其他公安交通管理部門重新作出認(rèn)定，而只能根據(jù)法官的知識(shí)和素養(yǎng)對(duì)認(rèn)定書作出判斷，然后決定采納還是不采納。這樣認(rèn)定書一方面被當(dāng)作鑒定結(jié)論，另一方面，相關(guān)當(dāng)事人又不享有鑒定結(jié)論前提下的申請(qǐng)重新鑒定的權(quán)利，同時(shí)又無(wú)權(quán)提起行政訴訟。這樣，當(dāng)事人合法權(quán)益的維護(hù)受到了極大的限制，他們就只能寄希望于法官的明斷。然事實(shí)情況是，在道路交通事故引發(fā)的民事訴訟中，法官改變公安交通管理部門作出的交通事故認(rèn)定結(jié)論的實(shí)例極為少見(jiàn)。這在很大程度上是由于法官并不具備全面審查這種相關(guān)專業(yè)性極強(qiáng)的認(rèn)定書的能力，而當(dāng)事人在民事訴訟階段常常失去了收集證據(jù)的最佳時(shí)機(jī)，許多證據(jù)已無(wú)法收集。而且如果當(dāng)事人一方的親屬本身是交通事故的死者或重傷人員時(shí)，就根本談不上事故發(fā)生時(shí)收集所謂的證據(jù)。讓當(dāng)事人在民事訴訟中提出鑒定結(jié)論錯(cuò)誤的證據(jù)不是強(qiáng)人所難又是什么呢？
因此，鑒定結(jié)論說(shuō)在理論上是站不住腳的，在實(shí)踐中也是不足取的。
行政確認(rèn)說(shuō)無(wú)論在理論上還是在實(shí)踐中是有理也有利的。認(rèn)定書屬于行政確認(rèn)行為，這是由認(rèn)定書作出主體的特定性、職權(quán)性和地域性特征所決定的。行政確認(rèn)行為是具體行政行為的一種，具有行政可訴性。那種認(rèn)為認(rèn)定書雖是行政確認(rèn)行為，但是屬于中間行為不是終端行為，因而不具有行政可訴性的觀點(diǎn)是根本站不住腳的。行政強(qiáng)制措施也是中間行為，其在實(shí)踐中的行政可訴性沒(méi)有人懷疑。如按現(xiàn)行規(guī)定，勞動(dòng)教養(yǎng)是作為行政強(qiáng)制措施對(duì)待的，其可以接受行政訴訟審查也是公認(rèn)的。因?yàn)樗峭耆闲姓V訟法和〈〈解釋〉〉規(guī)定精神的。確定土地使用權(quán)和土地所有權(quán)、確定房屋所有權(quán)和他項(xiàng)權(quán)利也是行政確認(rèn)，有時(shí)這樣的行政確認(rèn)也表現(xiàn)為中間行為，如土地征用過(guò)程中首先要確定土地的權(quán)屬，這種確定土地權(quán)屬的行為就屬于中間行為，而這種確權(quán)行政糾紛引起的行政訴訟在實(shí)踐中也并不少見(jiàn)。最高人民法院有過(guò)明確的司法解釋。如果針對(duì)作出認(rèn)定書的行政確認(rèn)行為提起行政訴訟，由作出認(rèn)定書的公安交通管理部門向法庭提供作出認(rèn)定書的事實(shí)根據(jù)和法律依 據(jù)，那將既有利于防止公安交通管理部門的專斷，又可以最大限度地維護(hù)交通事故當(dāng)事人的合法權(quán)益。
四、與認(rèn)定書有關(guān)的刑事或民事訴訟在實(shí)踐中的操作探析
認(rèn)定書既作為行政確認(rèn)行為，其在與認(rèn)定書有關(guān)的刑事或民事訴訟中的地位如何是值得研究的一個(gè)問(wèn)題。
河北省高級(jí)人民法院八十年代曾經(jīng)審理過(guò)這樣一件案件，大致案情是這樣的：某企業(yè)是全部由個(gè)人投資創(chuàng)辦的私營(yíng)企業(yè)，但在當(dāng)時(shí)情況下為了享受到集體企業(yè)的待遇，在工商部門登記企業(yè)性質(zhì)為鄉(xiāng)辦集體企業(yè)。企業(yè)除了每年上繳鄉(xiāng)政府一定數(shù)額的管理費(fèi)外，與鄉(xiāng)政府沒(méi)有其他任何經(jīng)濟(jì)關(guān)系。后因與鄉(xiāng)領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系處理不好，廠長(zhǎng)決定轉(zhuǎn)移資產(chǎn)（100多萬(wàn)元），另謀他路。事情暴露后，一審被以貪污罪（當(dāng)時(shí)集體企業(yè)也可定貪污）判處死刑。在二審過(guò)程中，此案引發(fā)了異常激烈的爭(zhēng)論，后二審法院刑事審判庭認(rèn)為企業(yè)性質(zhì)雖被登記為集體，但按照誰(shuí)投資、誰(shuí)所有的資產(chǎn)劃分原則，認(rèn)定企業(yè)性質(zhì)雖名為集體但實(shí)際是某廠長(zhǎng)私有，于是宣告他無(wú)罪。有關(guān)媒體當(dāng)時(shí)作了很多宣傳報(bào)道，題目就是《從死刑到無(wú)罪》，這是一個(gè)很有代表性的案例。問(wèn)題是，刑事審判中能否對(duì)工商登記這一行政確認(rèn)行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的評(píng)判？
最高人民法院〈〈關(guān)于貫徹〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)〉〉第49條規(guī)定：“個(gè)人合伙或個(gè)體工商戶，雖經(jīng)工商行政管理部門錯(cuò)誤地登記為集體所有制企業(yè)，但實(shí)質(zhì)為個(gè)人合伙或個(gè)體工商戶的，應(yīng)當(dāng)按照個(gè)人合伙或個(gè)體工商戶對(duì)待。”這樣的規(guī)定似乎表明，人民法院在民事訴訟過(guò)程中對(duì)有關(guān)涉及行政確認(rèn)如工商登記行為的內(nèi)容是可以作為普通證據(jù)作實(shí)質(zhì)審查的，并可以視情作出采納或不采納的結(jié)論。
行政行為具有公定的效力，即行政行為一經(jīng)作出，對(duì)任何人都具有被推定為合法有效而予以尊重的法律效力。雖然這是一種公認(rèn)的效力，不僅行政主體和相對(duì)人雙方應(yīng)當(dāng)尊重，其他行政主體、國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人也應(yīng)當(dāng)服從，但這種效力畢竟是法律的一種推定，它并不意味著行政行為絕對(duì)有效，不可否認(rèn)。當(dāng)證據(jù)確鑿時(shí)，由同樣代表公共利益的有權(quán)機(jī)關(guān)依法定程序證實(shí)行政行為不符合公共利益時(shí)，可以予以否定。大陸法系通說(shuō)認(rèn)為，“重大且明顯的瑕疵”是行政行為無(wú)效的原因。德國(guó)〈〈聯(lián)邦行政程序法〉〉第44條第1款規(guī)定：行政行為具有重大瑕疵或根據(jù)理智的判斷絕對(duì)明顯的瑕疵時(shí)，無(wú)效。日本學(xué)者也認(rèn)為：當(dāng)行政行為有重大瑕疵，并且通常人也能夠較容易地把握之時(shí)，無(wú)效。浙江大學(xué)金偉峰副教授認(rèn)為，“重大且明顯說(shuō)”也應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)行政程序法中確認(rèn)無(wú)效行政行為的一般標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：競(jìng)爭(zhēng)法 經(jīng)營(yíng)者 認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 體系完善
在我國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)立法中，經(jīng)營(yíng)者的認(rèn)定問(wèn)題首先是在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中提出來(lái)的，但由于當(dāng)時(shí)的規(guī)定不太明確，在具體操作上存有諸多爭(zhēng)議或者分歧，如在理論上，經(jīng)營(yíng)者主體資格與行為性質(zhì)一直是困擾經(jīng)營(yíng)者認(rèn)定的兩大難題；在司法實(shí)踐中，對(duì)同一主體的經(jīng)營(yíng)者身份也曾有過(guò)不同的認(rèn)定。雖然，《反壟斷法》對(duì)經(jīng)營(yíng)者的界定較之《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》有所進(jìn)步，但在經(jīng)營(yíng)者主體資格、行為性質(zhì)、獨(dú)立地位等的認(rèn)定上仍然欠缺明確的標(biāo)準(zhǔn)。因此，必須科學(xué)界定經(jīng)營(yíng)者，擴(kuò)展經(jīng)營(yíng)者的主體范圍，增強(qiáng)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《反壟斷法》的靈活性與實(shí)用性，為進(jìn)一步完善我國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)法體系奠定良好的基礎(chǔ)。
《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)經(jīng)營(yíng)者的界定與困惑
（一）《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)經(jīng)營(yíng)者的界定
《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條第3款規(guī)定：“本法所稱經(jīng)營(yíng)者，是指從事商品經(jīng)營(yíng)或者營(yíng)利的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人”。前述所稱商品包括服務(wù)。其中，法人是相對(duì)于自然人而言的，是指符合《中華人民共和國(guó)民法通則》第三十七條規(guī)定的法人條件的，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利能力和民事行為能力，承擔(dān)民事責(zé)任的社會(huì)組織。其實(shí)，法人只要是以營(yíng)利為目的向社會(huì)提供商品或者服務(wù)，就是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中規(guī)定的經(jīng)營(yíng)者。其他經(jīng)濟(jì)組織是指不具備法人條件、不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，但從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，并以營(yíng)利為目的向社會(huì)提供商品或者服務(wù)的社會(huì)組織，如各種形式的以營(yíng)利為目的的合伙組織、不具備法人條件的私營(yíng)企業(yè)等就是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中所說(shuō)的其他經(jīng)濟(jì)組織。而個(gè)人則是指《中華人民共和國(guó)民法通則》中所規(guī)定的個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶等。
很明顯，在上述界定中，“營(yíng)利性”被看作是經(jīng)營(yíng)者的本質(zhì)特征。但在競(jìng)爭(zhēng)司法實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)非營(yíng)利性組織或者個(gè)人（如學(xué)校、醫(yī)院、律師事務(wù)所、行業(yè)協(xié)會(huì)、作家等）被從事不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的糾紛案件，這就給《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的適用帶來(lái)了一定的困惑。
（二）《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)經(jīng)營(yíng)者界定的困惑
雖然從《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條第3款的規(guī)定中可以看出，經(jīng)營(yíng)者是指以營(yíng)利為目的，向社會(huì)提供商品或者服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人，但其內(nèi)涵究竟包括哪些內(nèi)容，外延到底包括哪些社會(huì)組織和個(gè)人，無(wú)論是在理論研究中還是在司法實(shí)踐中均存有爭(zhēng)議或者分歧。其爭(zhēng)議或者分歧的焦點(diǎn)主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
1.作家是否屬于經(jīng)營(yíng)者。在湖南王躍文訴河北王躍文不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案中，湖南王躍文是著名小說(shuō)《國(guó)畫》的作者、國(guó)家一級(jí)作家，河北王躍文是小說(shuō)《國(guó)風(fēng)》的署名作者。湖南王躍文以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為由，將河北王躍文及相關(guān)的出版社、文化傳播公司訴至法院。被告答辯的意見(jiàn)之一是：“作家不是《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》界定的經(jīng)營(yíng)主體，原告與被告之間不存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系”。對(duì)此，人民法院通過(guò)解釋該法的立法目的，提出了凡存在競(jìng)爭(zhēng)的商品化市場(chǎng)即適用該法的觀點(diǎn)，進(jìn)而提出文化市場(chǎng)是新興市場(chǎng)、作品是作者經(jīng)營(yíng)的商品的觀點(diǎn)，最后得出作家是競(jìng)爭(zhēng)主體，是文化市場(chǎng)中的商品經(jīng)營(yíng)者的結(jié)論，并運(yùn)用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》判定諸被告構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。
本案之所以被《最高人民法院公報(bào)》所公告，其在實(shí)質(zhì)上就表明了最高人民法院對(duì)“作家屬于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)意義上的經(jīng)營(yíng)者”這一觀點(diǎn)及其論證邏輯的肯定立場(chǎng)。
2.非營(yíng)利性組織是否屬于經(jīng)營(yíng)者。如前所述，“營(yíng)利性”被看作是經(jīng)營(yíng)者的本質(zhì)特征。那么，非營(yíng)利性組織如學(xué)校、醫(yī)院、律師事務(wù)所、行業(yè)協(xié)會(huì)等能否成為經(jīng)營(yíng)者而適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》呢？
以醫(yī)院為例，醫(yī)院是否屬于經(jīng)營(yíng)者，不僅是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》在司法實(shí)踐中經(jīng)常面臨的首要問(wèn)題，也是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等在司法實(shí)踐中經(jīng)常面臨的首要問(wèn)題。在鄭雪峰、陳國(guó)青訴江蘇省人民醫(yī)院醫(yī)療服務(wù)合同糾紛一案中，南京市鼓樓區(qū)人民法院認(rèn)為：原告主張本案應(yīng)當(dāng)適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，但人民醫(yī)院不是以營(yíng)利為目的的機(jī)構(gòu)，不屬于經(jīng)營(yíng)者，人民醫(yī)院向社會(huì)公眾提供的是公共醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)，而不是商業(yè)服務(wù)，因此本案不應(yīng)適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。但在湖北宜昌市婦幼保健院訴湖北宜昌市工商局一案中，湖北宜昌市中級(jí)人民法院認(rèn)為：《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定的調(diào)整對(duì)象，不僅包括經(jīng)核準(zhǔn)登記、持有工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營(yíng)者，還包括其他從事了經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者營(yíng)利等與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)有關(guān)活動(dòng)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；上訴人湖北宜昌市婦幼保健院雖為財(cái)政全額撥款的非營(yíng)利性公益衛(wèi)生事業(yè)單位，但其日常業(yè)務(wù)活動(dòng)是營(yíng)利性的，這種活動(dòng)是與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)有關(guān)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)依照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》去規(guī)范。對(duì)于醫(yī)院是否屬于經(jīng)營(yíng)者的認(rèn)定，不同的法院在不同的法律適用中有著不同的理解和釋義。在關(guān)于非營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否屬于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)范主體問(wèn)題的答復(fù)（工商法字[2001]248號(hào)）中所說(shuō)的那樣，無(wú)論是營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)，還是非營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)，只要在購(gòu)買藥品或者其他醫(yī)療用品中收受回扣的，都應(yīng)當(dāng)按照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定依法查處。
由于當(dāng)事人是否屬于經(jīng)營(yíng)者將成為能否適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的先決條件，也是眾多不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案件中被告提出抗辯的常見(jiàn)理由之一。因此，該問(wèn)題需要理論界對(duì)此進(jìn)行充分深入的研究。
《反壟斷法》對(duì)經(jīng)營(yíng)者的界定與缺陷
案例指導(dǎo)制度是我國(guó)司法改革中的助推劑，它是能夠保證公正司法的重要措施，能夠規(guī)范法官自由判決的權(quán)利,保障裁判的統(tǒng)一權(quán)利，保障法律能夠準(zhǔn)確且適用。案例指導(dǎo)的建立要和司法解釋制度相結(jié)合共同促進(jìn)發(fā)揮統(tǒng)一裁判尺度，保障法律嚴(yán)謹(jǐn)準(zhǔn)確的功能。要建立案例指導(dǎo)制度就要明確指導(dǎo)性案件的效力，通過(guò)對(duì)案件的識(shí)別來(lái)建立案件和指導(dǎo)案件間的相似性。本文旨在對(duì)我國(guó)民事訴訟中理論和實(shí)踐下的案例指導(dǎo)制度的建立和研究。
關(guān)鍵詞
民事訴訟；案例；指導(dǎo)制度；司法公正
一、我國(guó)指導(dǎo)性案件的產(chǎn)生
指導(dǎo)性案件就是由最高人民法院以確定而且的、審判范圍面向全國(guó)法院、有指導(dǎo)性的執(zhí)行工作的案例。對(duì)于法律來(lái)講，最重要的是看是否適用于法律，而指導(dǎo)性案件就是能夠推動(dòng)司法公正和適用的重要措施。要規(guī)范司法裁判和保障法律能否適用，就要依據(jù)指導(dǎo)性案件。指導(dǎo)性通過(guò)借鑒兩大法系的經(jīng)驗(yàn)和成果，在具體案件中的許多問(wèn)題進(jìn)行的探討研究，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，得出結(jié)果。案例指導(dǎo)制度就是相對(duì)于判例法下的一個(gè)概念，判例法的法律效力不同于兩大法系，但是兩大法系也都沿用了判例制度。兩者都相互依存，密不可分的兩個(gè)整體。最高人民法院采用指導(dǎo)性案件就是因?yàn)樵诂F(xiàn)行的司法制度和立法體系中的特征，才確定了法院的案例不能成為法律。不僅符合我國(guó)的實(shí)際情況，還明確了指導(dǎo)性案例的地位和作用。從建國(guó)時(shí)期開(kāi)始，一直以來(lái)最高人民法院就非常重視案例的指導(dǎo)工作。上世紀(jì)，最高人民法院刑事的案例，將指導(dǎo)性的案例司法改革作為一種重要的任務(wù)提出來(lái)并且要實(shí)施起來(lái)。為了推進(jìn)案例指導(dǎo)制度，要求建立社會(huì)主義法律體系。案例指導(dǎo)制度解決了裁判的統(tǒng)一問(wèn)題。
二、案例指導(dǎo)制度的作用
（一）將法律適用標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一所謂的統(tǒng)一是指法制統(tǒng)一性。不管是在不同的地方、不同審級(jí)的法院，都要對(duì)一些特定的法律解釋進(jìn)行統(tǒng)一。然后法官要不斷尋找最佳的法律解釋做出結(jié)論，還要依據(jù)得出的結(jié)論進(jìn)行裁判。這樣不僅適用于法律的統(tǒng)一，還能在有爭(zhēng)議情況的時(shí)候做到充分合理的處理。其實(shí)在實(shí)際案例中，有很多突發(fā)的問(wèn)題，會(huì)出現(xiàn)同一件案子不會(huì)有同一種解決的辦法，也會(huì)出現(xiàn)同一種解法不同解釋的現(xiàn)象，這就造成了當(dāng)事人缺乏對(duì)裁判的合理預(yù)期，就會(huì)對(duì)司法產(chǎn)生不好的影響。雖然一些司法解釋能解決一些問(wèn)題，但是在對(duì)于解釋一些抽象性和非具體不正式的問(wèn)題的時(shí)候，可以通過(guò)指導(dǎo)性案件給予裁判正確的指導(dǎo)。裁判可以參照指導(dǎo)性案件來(lái)處理類似的案件，這些指導(dǎo)性案例可以在全國(guó)范圍內(nèi)同類案件作為參照指導(dǎo)司法工作。
（二）優(yōu)化法律適用的過(guò)程法官的行為是尤為重要的，要求要規(guī)范法官的裁判活動(dòng)。在方法上就有三個(gè)環(huán)節(jié)：小前提的確定、大小前提的連接、大前提的尋找。在每個(gè)環(huán)節(jié)中要按照一定的規(guī)則和步驟等，才能保障裁判的公正性。在從事裁判活動(dòng)的方法上也要遵循嚴(yán)格的過(guò)程指導(dǎo)和步驟，還要在方法和步驟上形成共同的意識(shí)。從這樣看來(lái)，方法論就在審判實(shí)踐的普遍適用。在審理案件的時(shí)候，法官可以根據(jù)指導(dǎo)性案件和實(shí)際案件所擁有的相似性，可以參照判決，這樣就減少了很多不必要的過(guò)程。雖然指導(dǎo)性案件具有典型性、正確性、示范性等特點(diǎn)，為法官節(jié)省了許多工作，可以為法官減輕負(fù)擔(dān)。但是，法官必須要通過(guò)尋找可以適用的案件，才能對(duì)案件進(jìn)行正確處理。指導(dǎo)性案件還為法官簡(jiǎn)化了連接的過(guò)程，法官不必多次對(duì)案件進(jìn)行連接過(guò)程的論證。
（三）有效填補(bǔ)法律的漏洞指導(dǎo)性案例制度作為適應(yīng)我國(guó)轉(zhuǎn)型時(shí)期社會(huì)對(duì)司法的有效制度。在社會(huì)轉(zhuǎn)型初期，雖然立法推動(dòng)制定的進(jìn)程，但是期間也會(huì)出現(xiàn)很多問(wèn)題和矛盾。然而為了維護(hù)它的權(quán)威和穩(wěn)定，為了解決這樣的糾紛，法官就應(yīng)該在法的續(xù)造方式的基礎(chǔ)上尋找大前提，給予法官填補(bǔ)法律漏洞的自由裁量的權(quán)力，自然法官的主觀性和隨意性就會(huì)融入到法律適用過(guò)程，所以這樣就很難保證以后出現(xiàn)類似問(wèn)題類似處理的現(xiàn)象。可以為法官填補(bǔ)法律漏洞提供建議和指導(dǎo)。所以指導(dǎo)性案例是法官正確填補(bǔ)法律漏洞的導(dǎo)向。
（四）規(guī)范法官的裁判活動(dòng)在裁判過(guò)程中，法律具有自由裁量的權(quán)力。就算立法上的規(guī)定是有多清晰和細(xì)致，也不能限制法官的裁量空間。還因?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)在的法律都是比較抽象和原則的，所以在使用法律中，會(huì)留下很大的自由裁量空間給法官。沒(méi)有一個(gè)正確的方法進(jìn)行指導(dǎo)。所以指導(dǎo)性案例就可以規(guī)范法官的裁判活動(dòng)，保持了裁判的統(tǒng)一性。
（五）加深裁判的論證整個(gè)法律使用過(guò)程中始終都是要通過(guò)小前提和大前提的運(yùn)用，才能得到穩(wěn)妥的結(jié)論。法律論證也是作為一個(gè)法律人員內(nèi)心判斷表露出來(lái)的過(guò)程。理由越充分裁判活動(dòng)也就越開(kāi)明，還能使公眾對(duì)裁判公正性的理解。作為裁判的說(shuō)理論據(jù)，指導(dǎo)性案例是由最高人民法院討論決定的，本身就具有法律指導(dǎo)裁判的作用，所以指導(dǎo)性案件是重要的依據(jù)。如果指導(dǎo)性案件和裁判案件有著高度的相似度，此時(shí)法官就要實(shí)際情況改變結(jié)論，還要進(jìn)行充分的論證，才能更好的處理類似案件。
三、我國(guó)案例指導(dǎo)制度的現(xiàn)狀
在最高人民法院的文件中明確要求“要完善和建立案例指導(dǎo)制度”,是因?yàn)樵趯?shí)際案例中指導(dǎo)制度的建設(shè)依然有許多問(wèn)題出現(xiàn)。例如：司法解釋權(quán)不清晰、審級(jí)制度不健全、判決書論證不完整等等。所以現(xiàn)在最大的問(wèn)題不是要糾纏于類似問(wèn)題，而是要找到如何解決和晚上案例指導(dǎo)制度的方法。
（一）司法解釋配置不恰當(dāng)在民事訴訟中，許多都認(rèn)為最高人民法院才應(yīng)該具有司法解釋的權(quán)力，然而一些地方各級(jí)人民法院就沒(méi)有這種權(quán)利，這就嚴(yán)重阻礙我國(guó)案例指導(dǎo)制度的研究發(fā)展。最高人民法院對(duì)于司法解釋都太過(guò)于抽象。通常情況下，涉及法律解釋就要對(duì)案件事實(shí)解釋，并不是在裁判解釋的范圍內(nèi)想象的或則不切實(shí)際的案件。在需要使用法律解決案件的時(shí)候，在將法律規(guī)定的和某個(gè)實(shí)際案件相結(jié)合聯(lián)系起來(lái)，這樣才會(huì)產(chǎn)生法律解釋的問(wèn)題。我國(guó)已經(jīng)的民事司法解釋在我國(guó)立法中都不是很完整、漏洞普遍存在、法律規(guī)定太過(guò)于原則。總結(jié)這些問(wèn)題一些司法解釋就發(fā)揮了它的作用，有利于補(bǔ)充法律，規(guī)范規(guī)則，填補(bǔ)漏洞。目前的法律都是把司法解釋權(quán)當(dāng)作一種機(jī)關(guān)權(quán)力進(jìn)行配置的，只由最高人民法院作為一個(gè)機(jī)構(gòu)，所以法官本人只需按照對(duì)主流思想的膜拜和追隨。對(duì)于法官而言，他們的智慧不是用來(lái)創(chuàng)造先例，只是對(duì)案件審理進(jìn)行一個(gè)執(zhí)行的作用。法官一般情況是不會(huì)具有和不行使法律的解釋權(quán)，這樣就缺乏了一種對(duì)具體案件進(jìn)行充分思考和推理的過(guò)程，只是單純按照指示執(zhí)行解釋權(quán)，太過(guò)于機(jī)械化，而不對(duì)具體問(wèn)題具體分析。這就阻礙了建立案件指導(dǎo)制度的進(jìn)程。
（二）審級(jí)制度不健全目前我國(guó)的上下級(jí)工作關(guān)系歸納為批復(fù)式，就是等級(jí)低的法院在法律問(wèn)題而言要向等級(jí)高的法院請(qǐng)示，得到批準(zhǔn)后才會(huì)回答問(wèn)題。這樣以來(lái)，就存在嚴(yán)重的依賴作用，影響下級(jí)法院?jiǎn)为?dú)審判。所以我國(guó)就應(yīng)該改變這種審級(jí)制度。將兩審改為三審終審制，對(duì)一些符合條件的案件進(jìn)行三審終審制。這樣就可以保證新型案件處理的質(zhì)量。
（三）判決書論證不完整現(xiàn)在法院判決書的內(nèi)容都太過(guò)于簡(jiǎn)單，許多的判決理由都是嚴(yán)重缺乏。盡管有些判決書也會(huì)對(duì)事實(shí)進(jìn)行敘述、法律根據(jù)和司法判斷，但是仍然缺乏充分的論證和推理。簡(jiǎn)單的判決理由不能和案例指導(dǎo)制度要求的充分理由相接近，這就阻礙案例指導(dǎo)制度的建立。這種判決書會(huì)影響法院的審判效率。
（四）沒(méi)有建立規(guī)范的指導(dǎo)性案例匯編機(jī)制雖然目前我國(guó)了一些案例，但是這些案例都是通過(guò)公報(bào)編輯委員會(huì)改編的判決原文，這些明顯就不符合一件完整的判決原文構(gòu)成的原始條例，難以滿足指導(dǎo)性原則的要求，更不利于體現(xiàn)我國(guó)指導(dǎo)性案件的完整性和全面性。
四、在民事訴訟中的指導(dǎo)性案例的方法
（一）法律解釋法律解釋的方法就是指導(dǎo)性案例中兼顧法律解釋方法運(yùn)用要求。因?yàn)榉山忉尩幕A(chǔ)就是解釋方法，這就體現(xiàn)了在進(jìn)行法律解釋的時(shí)候有了更多的可以選擇的方法。理論研究方法的探索道路極其重要，所以要不斷地探索和挖掘，給法官進(jìn)行法律解釋活動(dòng)的時(shí)候提供有效的分析工具，還要對(duì)解釋方法的選擇加以規(guī)劃。讓法律解釋不會(huì)偏離本應(yīng)該走向的目標(biāo)。還要合理規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，在承認(rèn)法官自由裁量權(quán)的同時(shí)也要研究怎樣有效的解決疑難問(wèn)題。通過(guò)嚴(yán)格規(guī)范審判程序、注重基本原則和實(shí)現(xiàn)審判公開(kāi)的目標(biāo)，這樣就會(huì)限制指導(dǎo)性案例制度對(duì)法官自由裁量的權(quán)力。
（二）填補(bǔ)漏洞一些法律漏洞不單單是指案件裁判在三段論下的缺失，如果要填補(bǔ)漏洞就要尋找裁判的依據(jù)。一是尋找法外淵源作為裁判依據(jù)；二是改造實(shí)證法規(guī)范填補(bǔ)漏洞。在相應(yīng)的案件形成后，對(duì)司法裁判造成了很多困擾時(shí)，沒(méi)有必要太過(guò)于探索法律漏洞的問(wèn)題，只需要參照指導(dǎo)性案件進(jìn)行裁判就可以了。在缺少“法的計(jì)劃”中，要求法官要依照法律的必要性，事物的本質(zhì)和倫理性原則進(jìn)行思考。通過(guò)隊(duì)自身體系的完善和法律修改進(jìn)行調(diào)整從而來(lái)完成指導(dǎo)性案例的法律漏洞填補(bǔ)的任務(wù)。在規(guī)范制定的過(guò)程中，指導(dǎo)性案例經(jīng)驗(yàn)指導(dǎo)和案例推動(dòng)的左右都是同樣重要的。
（三）補(bǔ)充價(jià)值在法律解釋中要以評(píng)價(jià)性原則隊(duì)法律概念和一般規(guī)則的原則進(jìn)行補(bǔ)充。要隨著時(shí)代的變化而改變倫理觀念，能使法律跟上時(shí)代的進(jìn)步和潮流，通過(guò)實(shí)踐來(lái)規(guī)范它的功能。在一些需要評(píng)價(jià)性的補(bǔ)充法律概念的條款中多少都會(huì)有一些個(gè)案要引進(jìn)法外價(jià)值，這就說(shuō)明了法內(nèi)的價(jià)值補(bǔ)充要適應(yīng)于現(xiàn)在社會(huì)的倫理價(jià)值和秩序，要用規(guī)范和公平公正的原則進(jìn)行案例指導(dǎo)制度的建設(shè)。
五、結(jié)語(yǔ)
綜上所述，目前具有中國(guó)特色的案例指導(dǎo)制度也逐漸開(kāi)始轉(zhuǎn)型。在民事訴訟中除了要解決民事糾紛還要解決商業(yè)經(jīng)濟(jì)糾紛，所以這就要求我們要在民事訴訟領(lǐng)域中完善建立健全指導(dǎo)性案例制度，充分發(fā)揮作用來(lái)解決民事訴訟中存在的問(wèn)題。
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