開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政法論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學(xué)的基礎(chǔ)上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個(gè)方面延伸:一、經(jīng)驗(yàn)的實(shí)質(zhì)的方法;二、準(zhǔn)立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關(guān)系等,進(jìn)而提出純粹法學(xué)在方法論上對(duì)未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義。

范揚(yáng)曾言:“行政法學(xué)為法學(xué)之一分科,當(dāng)以就法律的現(xiàn)象及以法學(xué)的方法組織而成立者,較為合于理想。著者于方法論一端,不敢謂有深造,但平時(shí)亦頗注意,尤其近時(shí)發(fā)達(dá)之純粹法學(xué)學(xué)說,覺其頗有可采之處。”[1]筆者素來知道純粹法學(xué)在法理學(xué)尤其是德國法哲學(xué)中的意義、在憲法裁判權(quán)領(lǐng)域、法與國家關(guān)系、國內(nèi)法與國際法的作用,而對(duì)其于行政法的方法論的作用,略知一二,于是進(jìn)行探究,形成此文。

一、純粹法學(xué)概述

純粹法學(xué)是現(xiàn)代西方法哲學(xué)中分析實(shí)證主義法學(xué)的一個(gè)主要流派,它以“科學(xué)”的方法對(duì)法學(xué)基本概念的界定和分析作為基本任務(wù)。在20世紀(jì)40年代中期以前的西方法學(xué)理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學(xué)家維德羅斯、德國法學(xué)家孔茲。純粹法學(xué)在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學(xué)一致,但是比奧斯丁的著述更嚴(yán)格、更徹底地貫徹了分析法學(xué)的方法。同時(shí)純粹法學(xué)以新康德主義哲學(xué)為思想基礎(chǔ),“把一切‘非法律因素’從法學(xué)理論中排除出去,建立一個(gè)純粹的法學(xué)理論。”[2]純粹法學(xué)嚴(yán)格區(qū)分實(shí)然與應(yīng)然,純粹法學(xué)只涉及后者,但作為實(shí)證主義的理論,純粹法學(xué)僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結(jié)構(gòu)為對(duì)象,而不是其內(nèi)容。

其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對(duì)目的是認(rèn)識(shí)和描述對(duì)象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應(yīng)當(dāng)如何。二是法律規(guī)范的運(yùn)用,即法學(xué)是關(guān)于法律規(guī)范的科學(xué),以具有法律規(guī)范的特征,使某種行為合法或非法的規(guī)范為對(duì)象的科學(xué)。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個(gè)別的、孤立的,而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學(xué)認(rèn)為,“法律規(guī)范就是意志的客觀意義。”[3]法學(xué)必須嚴(yán)格區(qū)別“應(yīng)當(dāng)”和“是”這兩個(gè)不同領(lǐng)域。

規(guī)范是“應(yīng)當(dāng)”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對(duì)一定的人類行為,可以是命令、授權(quán)或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應(yīng)當(dāng)性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會(huì)現(xiàn)實(shí),而且使法學(xué)區(qū)別于具有自然科學(xué)性質(zhì)的社會(huì)學(xué)。三是兩種不同類型的靜態(tài)秩序和動(dòng)態(tài)秩序體系相結(jié)合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系,動(dòng)態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權(quán)威的委托授權(quán)而形成的規(guī)范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級(jí)體系。四是國家和法律一元論主張。“國家只是作為一個(gè)法律現(xiàn)象,作為一個(gè)法人即一個(gè)社團(tuán)來加以考慮。”[4]國家并不是一種現(xiàn)實(shí)實(shí)體,而是法學(xué)上的輔助結(jié)構(gòu)。國家是由國內(nèi)的法律之創(chuàng)造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國內(nèi)的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國家關(guān)系上的基本錯(cuò)誤在于堅(jiān)持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識(shí)形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護(hù),使國家從一種純粹的權(quán)力事實(shí)變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質(zhì),而在于強(qiáng)化國家的權(quán)威。純粹法學(xué)直接反對(duì)傳統(tǒng)國家理論把國家作為權(quán)力和義務(wù)的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權(quán)力的專斷導(dǎo)致對(duì)公民權(quán)利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權(quán)力和義務(wù)只不過是某些特定的個(gè)人的權(quán)力和義務(wù)。國家的義務(wù)只有在對(duì)某種可歸于國家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。

二、純粹法學(xué)是行政法學(xué)發(fā)展的方法論淵源

關(guān)于法律的研究方法,有些許種,也有如法學(xué)史家的任務(wù),是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達(dá)默爾提出歷史理解的真正對(duì)象不是事件,而是事件的意義。“誰想對(duì)某個(gè)法律作正確的意義調(diào)整,他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容,所以他必須自身作法學(xué)歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結(jié)構(gòu),再從結(jié)構(gòu)和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個(gè)方面考察純粹法學(xué)如何是行政法的方法論淵源。

(一)經(jīng)驗(yàn)的實(shí)質(zhì)的方法

純粹法學(xué)用經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法來研究法律,而行政法學(xué)亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認(rèn)識(shí)結(jié)果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法。”[6]故凱爾森的理論首先是一種實(shí)證主義的理論,因?yàn)樗哑淅碚摰难芯繉?duì)象嚴(yán)格地控制在實(shí)在法的領(lǐng)域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學(xué)理論的主題限定在法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系,法律秩序及其結(jié)構(gòu),不同法律秩序的相互關(guān)系,法在法律秩序中的統(tǒng)一。體現(xiàn)其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實(shí)在法,而不是從心理上或經(jīng)濟(jì)上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對(duì)它的目的[進(jìn)行評(píng)價(jià)。”[4]他把法理學(xué)的研究范圍限定在一個(gè)共同體的實(shí)在法,嚴(yán)格區(qū)分法律科學(xué)和政治學(xué)及法律社會(huì)學(xué),進(jìn)而明確區(qū)分經(jīng)驗(yàn)的法和先驗(yàn)的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學(xué),從對(duì)實(shí)際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋找法律的基礎(chǔ),即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法去考察,并以此為框架構(gòu)建行政法體系及現(xiàn)行的行政法律制度。行政法的定義規(guī)定,公共當(dāng)局的權(quán)力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團(tuán)體一樣。所有這些下級(jí)權(quán)力都有兩個(gè)固有的特點(diǎn):第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對(duì)的和不受制約的行政權(quán)力;第二,也是必然的結(jié)果,任何權(quán)力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使,防止政府濫用權(quán)力。簡(jiǎn)言之,行政法致力于行政法律規(guī)范及其各要素和相互關(guān)系,其目的是為了達(dá)到行政法在行政法律秩序中的統(tǒng)一。故“行政法學(xué)與行政學(xué)或政策學(xué),究有分際,彼此不容侵襲;應(yīng)屬行政學(xué)詳細(xì)討論之點(diǎn),則著者不得不認(rèn)為非法學(xué)的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學(xué)科間分野而言,旨在排除行政學(xué)或政策學(xué)對(duì)行政學(xué)的干擾,確定行政法學(xué)研究的適當(dāng)對(duì)象;其二,側(cè)重于從純粹法學(xué)的立場(chǎng)分析和組建現(xiàn)行的法律制度,而不過多地以超驗(yàn)的價(jià)值判斷來評(píng)論法律。

(二)準(zhǔn)立法者

凱爾森的純粹法學(xué)承認(rèn)“準(zhǔn)立法者”所立之法,行政法學(xué)在其構(gòu)建發(fā)展演變過程中也沿襲這一傳統(tǒng)。純粹法學(xué)承認(rèn)“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內(nèi),可以自由地創(chuàng)造法律,無異承認(rèn)法官在一定限度內(nèi),具有準(zhǔn)立法者的作用,有權(quán)造法”[6]。

英美行政法的現(xiàn)實(shí)和趨勢(shì)也無法回避“準(zhǔn)立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學(xué)的開山之作中,他試圖擺脫傳統(tǒng)“平衡憲法”的束縛。他不強(qiáng)調(diào)分權(quán)與制衡,尤其是不強(qiáng)調(diào)議會(huì)和法院對(duì)行政的控制,而是強(qiáng)調(diào)行政法既要注重保障個(gè)人自由權(quán)利,

又要尊重行政自由裁量權(quán)和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權(quán)成了普適的準(zhǔn)則。“美國人應(yīng)當(dāng)根據(jù)一種對(duì)公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執(zhí)政時(shí)期達(dá)到高峰,凱恩斯主義也為政府干預(yù)提供了新的理論基礎(chǔ)。即使是上世紀(jì)30年代末,社會(huì)各界對(duì)行政專橫和法治的重新關(guān)注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調(diào)查委員會(huì)”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運(yùn)用自由裁量權(quán)的必要性。即便到了全球化時(shí)代的行政法,盡管其發(fā)展方向是多元主義或市場(chǎng)導(dǎo)向型行政法模式,世界經(jīng)濟(jì)一體化和國際市場(chǎng)的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應(yīng)性,國際統(tǒng)一貿(mào)易規(guī)則的推行最先廢止、取代和修正了國內(nèi)管制性法律,后延及對(duì)行政程序和司法審查的改革。國際貿(mào)易與全球競(jìng)爭(zhēng)、全球化環(huán)境與發(fā)展問題等均已超出一國行政法的調(diào)整范圍,隨著商貿(mào)、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動(dòng)影響,創(chuàng)造一個(gè)新的國際行政法體制成為可能。

在當(dāng)代行政法的發(fā)展中也有這樣的走勢(shì),即解釋立法。盡管行政法規(guī)大量增加,然而現(xiàn)在行政事務(wù)細(xì)密繁雜,非法律法規(guī)所能列舉,客觀形勢(shì)變化無常,亦非法律法規(guī)所能適應(yīng),而隨時(shí)發(fā)生的特殊具體事項(xiàng),更非抽象的法律法規(guī)所能規(guī)范無遺,況且立法者在制定法律法規(guī)時(shí),事實(shí)上也無法毫無遺漏地預(yù)測(cè)將來可能發(fā)生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機(jī)關(guān)對(duì)法規(guī)均有解釋權(quán),其中行政機(jī)關(guān)因處于行政法的執(zhí)行機(jī)關(guān)地位。故解釋法規(guī)、法令的機(jī)會(huì)最多,所作的釋例數(shù)量極為可觀,起到“補(bǔ)偏救弊”的作用。雖然行政法的內(nèi)在架構(gòu)對(duì)此發(fā)展趨勢(shì)進(jìn)行限制,但是歷史傳統(tǒng)還是推動(dòng)著行政法一如既往地前行。

(三)法位階說

純粹法學(xué)的法位階說成為了行政法學(xué)對(duì)法律規(guī)范的層次進(jìn)行劃分的根據(jù)。凱爾森的法位階說,認(rèn)為首先一個(gè)國家之法體系,猶若一個(gè)圓錐形,法院之判決以及行政機(jī)關(guān)之處分等,皆構(gòu)成此圓錐之底層,此種底層之法規(guī)范,與實(shí)際的社會(huì)相接觸,而發(fā)生規(guī)范的作用。底層之上的法規(guī)范為法律,法律之上的法規(guī)范為憲法,憲法的規(guī)定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規(guī)定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實(shí)際個(gè)案接觸,不再含有抽象的成分[6]。

其次,從法律的創(chuàng)造以及具體化的過程言,下位規(guī)范的內(nèi)容當(dāng)然應(yīng)受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)范時(shí),其創(chuàng)造的范圍,須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已。換言之,上位規(guī)范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認(rèn)識(shí)這種“框”。在“框”內(nèi)有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規(guī)范的“框”,即屬合法。上位規(guī)范只能在指示此“框”內(nèi)可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內(nèi)造法,仍擁有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規(guī)范之事項(xiàng),茍?jiān)凇翱颉敝行?最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內(nèi)或框外,此等法律事實(shí),是否為法律之規(guī)范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時(shí),殆就“框”中心之事例而為設(shè)想,此乃一般之原則也[6]。

最后,法位階說的突出體現(xiàn)還在于效力(實(shí)效)是法律規(guī)范的基本特征。凱爾森認(rèn)為,效力(實(shí)效)是法律規(guī)范的基本特征。法律規(guī)范的效力從何而來?來自于另一個(gè)更高的規(guī)范。凱爾森把法律規(guī)范分為高級(jí)與低級(jí)規(guī)范,“決定另一個(gè)規(guī)范的創(chuàng)造的那個(gè)規(guī)范是高級(jí)規(guī)范,根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級(jí)規(guī)范。”法律秩序“是一個(gè)不同級(jí)的諸規(guī)范的等級(jí)體系”。在這個(gè)體系中,“一個(gè)規(guī)范(較低的那個(gè)規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個(gè)規(guī)范(較高的那個(gè)規(guī)范)所決定,后者的創(chuàng)造又為一個(gè)更高的規(guī)范所決定,而這一回歸以一個(gè)最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點(diǎn),這一規(guī)范,作為整個(gè)法律秩序的效力的最高理由,就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體。”[7]由基礎(chǔ)規(guī)范經(jīng)憲法規(guī)范到一般規(guī)范再到個(gè)別規(guī)范,每上一級(jí)規(guī)范決定并授權(quán)下一級(jí)規(guī)范形成一個(gè)秩序井然的嚴(yán)密體系。如在這一體系中,一個(gè)行政命令如果取得一個(gè)法規(guī)的授權(quán)和認(rèn)可,它就是有效的;法規(guī)如果符合憲法,該法規(guī)即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認(rèn)可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎(chǔ)規(guī)范,基礎(chǔ)規(guī)范來自于預(yù)先設(shè)定。這一預(yù)定的作用在于它賦權(quán)給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權(quán)制定法律。即基礎(chǔ)規(guī)范的任務(wù)就在于創(chuàng)立法律規(guī)范。

在行政法中,法位階說也起著指導(dǎo)范式的作用。憲法在行政法的法規(guī)范體系上,立于最高的位階,優(yōu)越于其他法規(guī)范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎(chǔ)。因此也屬于最高位階。而法律則優(yōu)越于法規(guī)命令與地方自治法規(guī),法規(guī)命令優(yōu)越于職權(quán)命令與自治規(guī)章。一切中央法規(guī)范優(yōu)越于地方法規(guī)范。如各級(jí)地方自治法規(guī)與中央公布之法律或法規(guī)命令相抵觸者,應(yīng)認(rèn)為無效。根據(jù)法位階理論,僅于相抵觸之規(guī)范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權(quán)之規(guī)定而無效時(shí),則該法律并未優(yōu)越于現(xiàn)行地方自治規(guī)章。

倘若相同位階的規(guī)范競(jìng)合時(shí),則一般適用于下述法規(guī)解決:新法規(guī)定優(yōu)越于舊法規(guī)定,特別法規(guī)定優(yōu)越于普通法規(guī)定。倘若依據(jù)上述法則仍無法解決其矛盾時(shí),則相互矛盾的規(guī)定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產(chǎn)生需要填補(bǔ)的法律漏洞。又在法律的領(lǐng)域,一般抽象的法律,優(yōu)越于執(zhí)行該法律之法律規(guī)定。另上級(jí)機(jī)關(guān)所頒布之法規(guī)命令優(yōu)越于下級(jí)機(jī)關(guān)之法規(guī)命令[8]。

(四)法化

實(shí)在而言,純粹法學(xué)將行政法學(xué)這門學(xué)科進(jìn)行了“法化”[9]。相對(duì)于傳統(tǒng)學(xué)術(shù)理論而言,具體的行政法規(guī)定在法律之中,并且通過行政命令得到進(jìn)一步執(zhí)行。行政法卻通過行政處分進(jìn)一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉(zhuǎn)換為社會(huì)的文化。換言之,行政法必須由國家機(jī)關(guān)加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強(qiáng)制而實(shí)現(xiàn),有關(guān)行政法生成形成的階層結(jié)構(gòu)中,對(duì)于法律經(jīng)驗(yàn)的傳統(tǒng)行政法學(xué)而言,這是相當(dāng)容易理解的。因此傳統(tǒng)行政法學(xué)的概念首先表現(xiàn)在從“歸納”到“獲得經(jīng)驗(yàn)”的行政法抽象概念上,其次表現(xiàn)在這個(gè)客體之上建構(gòu)的一般法學(xué)上秩序化與體系化概念。故在對(duì)行政法總論的研究方法就表現(xiàn)在企圖建構(gòu)出非常概括的制度來涵蓋生活中各領(lǐng)域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。

如果說傳統(tǒng)行政法是通過經(jīng)驗(yàn)來掌握的實(shí)證法形式展現(xiàn)行政法。那么,純粹法學(xué)的思考路徑則迥然相異。它將經(jīng)驗(yàn)可掌握的對(duì)象、行政法的對(duì)象、學(xué)術(shù)上的對(duì)象融合為一體。行政法并不意味著實(shí)證法本身。純粹法學(xué)舍棄具體實(shí)證法律上的經(jīng)驗(yàn)回顧,建構(gòu)行政法的學(xué)術(shù)上基礎(chǔ)概念,當(dāng)作其方法論上遵從應(yīng)然一元理論的法律思想客體。于是,認(rèn)識(shí)的客體與經(jīng)驗(yàn)的客體的結(jié)合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區(qū)分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對(duì)強(qiáng)調(diào)的只在于“方法”,更甚至于,對(duì)于一個(gè)著眼于形式邏輯的規(guī)范思想而言,純粹法理論強(qiáng)調(diào)的是一個(gè)應(yīng)然性建構(gòu)的概念結(jié)構(gòu),即方法決定、創(chuàng)造了對(duì)象。

純粹法學(xué)的對(duì)象是對(duì)象的思維而非對(duì)象本身。它雖然提及到傳統(tǒng)學(xué)術(shù)是從實(shí)在法秩序的行政法中建構(gòu)出來的基本概念,但是它視這些均只是概念

上掌握的意識(shí)形態(tài)而已。對(duì)它而言,行政法僅止于一個(gè)應(yīng)然一元法學(xué)理論思考上而非獨(dú)立的“規(guī)范集合”。純粹法學(xué)藉由法規(guī)范思考模式之助,將這些概念“去意識(shí)形態(tài)化”,并在形式邏輯上進(jìn)行拆解,終于在規(guī)范應(yīng)然層面上使之統(tǒng)一化。或具體而言,如“法人”(國家)僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個(gè)整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機(jī)關(guān)”也僅僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個(gè)法規(guī)范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權(quán)限”,它也只是法規(guī)范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個(gè)廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。

相較于其他法律學(xué)科來說,行政法學(xué)是一個(gè)極為年輕的學(xué)科,基于這一角度出發(fā),行政法學(xué)總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個(gè)盡可能異于民法學(xué)的獨(dú)立方法。于是行政法中假設(shè)有一個(gè)行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個(gè)人在民法領(lǐng)域中頂多扮[演被動(dòng)或者想像的角色)。這個(gè)“人”就是“國家”。這個(gè)“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因?yàn)樗闹匾浴r(jià)值與強(qiáng)度卻又遠(yuǎn)遠(yuǎn)異于屈服在他之下的個(gè)體——公民,所以法秩序下的法律關(guān)系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強(qiáng),原因是如行政處分中并未蘊(yùn)含與民法可相比擬的(行政——個(gè)人間)法律關(guān)系。它除了作為一個(gè)源于高位權(quán)力的單方產(chǎn)物外,沒有其他可能。純粹法學(xué)一方面反對(duì)基于對(duì)規(guī)范考察中納入無關(guān)的要素或概念,例如權(quán)力或高位權(quán)力,一方面也消彌了至少在本質(zhì)無異的區(qū)別。這動(dòng)搖了行政法作為公法,而與私法相區(qū)別的傳統(tǒng)公私二元理論。對(duì)于行政法這門學(xué)科作出貢獻(xiàn)的純粹法學(xué),并非強(qiáng)調(diào)行政法異于民法而作為公法之獨(dú)特體系,而是將行政法此學(xué)科進(jìn)行“法化”。

(五)法律關(guān)系

在行政法學(xué)中“法律關(guān)系”理論的發(fā)展,深受凱爾森純粹法學(xué)的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關(guān)系占據(jù)極重要的地位。前期其理論中的法律關(guān)系指的是主體們與法或法秩序的關(guān)系(權(quán)利與法規(guī))的關(guān)系、義務(wù)與法規(guī)的關(guān)系以及主體關(guān)系本身與法規(guī)的關(guān)系。他特別反對(duì)所謂的上下隸屬秩序的關(guān)系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對(duì)秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構(gòu),國家就是一個(gè)法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當(dāng)作一個(gè)法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學(xué)》一書中一再聲稱,他視法律關(guān)系為兩個(gè)主體間的關(guān)系。其中不僅包括有義務(wù)為特定行為之一方以及作為義務(wù)相對(duì)人的他方間的關(guān)系,同時(shí)還包括被授權(quán)適用規(guī)范者與被授權(quán)制訂規(guī)范者之間的關(guān)系,還甚至包括被授權(quán)制訂規(guī)范或適用規(guī)范者以及因?yàn)檫@個(gè)規(guī)范而被授予權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)者之間的關(guān)系。法律關(guān)系由此是指由法規(guī)范所形成的兩個(gè)或多個(gè)主體之間的關(guān)系。純粹法學(xué)這一理論的鋪墊,為現(xiàn)代法律關(guān)系理論的拓展奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。根據(jù)這種對(duì)法律關(guān)系的理解,個(gè)人之間的社會(huì)關(guān)系由法規(guī)范加以形成,社會(huì)領(lǐng)域就包含了法的領(lǐng)域,各種法的關(guān)系也同時(shí)反映了社會(huì)的關(guān)系。這樣也不用對(duì)規(guī)范制訂主體與規(guī)范適用主體之間的法律關(guān)系進(jìn)行概念界定,原因是它屬于法律關(guān)系中的一個(gè)下位概念,這種關(guān)系可以用內(nèi)部職務(wù)的內(nèi)部機(jī)關(guān)關(guān)系稱之。只是這種內(nèi)部職務(wù)或功能上的賦予義務(wù),是基于人的行為形式而從法規(guī)范上加以規(guī)定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關(guān)系就成為了以“法”作為手段所作用的社會(huì)關(guān)系。

因此,整體的法秩序便解釋成一個(gè)法律關(guān)系秩序。“一個(gè)法律秩序的類似的等級(jí)結(jié)構(gòu)。”[11]法律關(guān)系可能僅取決于法規(guī)范條文規(guī)定,同時(shí)且還可能取決于事物的特性,如社會(huì)、政治等其他因素。即大部分法律關(guān)系除了法規(guī)范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學(xué)的概念和體系建構(gòu)應(yīng)從個(gè)別法律關(guān)系中尋找基礎(chǔ)。

純粹法學(xué)對(duì)行政法學(xué)的方法論的形成,其著眼點(diǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止以上幾個(gè)方面,還有其他諸多方面,如“展開了實(shí)證行政法學(xué)與規(guī)范行政法學(xué)的研究,前者是關(guān)于事實(shí)判斷的,而后者是關(guān)于價(jià)值判斷的。”[12]如對(duì)傳統(tǒng)國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范效力的實(shí)在性和普遍性等等。

三、研究純粹法學(xué)在方法論上對(duì)未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義

上世紀(jì),以法律社會(huì)化的背景,引發(fā)了自由法學(xué)和社會(huì)法學(xué)的勃興,修正了法律理論的學(xué)術(shù)價(jià)值和作用。繼之,純粹法學(xué)、批判法學(xué)、現(xiàn)象法學(xué)、價(jià)值論法學(xué)等問世,它們交匯為一種價(jià)值開放的重要法學(xué)方法論,行政法學(xué)自此走出誤區(qū)而形成結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、體系完備、理論成熟、具有相當(dāng)規(guī)模的體系。近20年來,西方國家進(jìn)行了一場(chǎng)以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ),對(duì)行政法尤其是政府管制與行政規(guī)章進(jìn)行了結(jié)構(gòu)性的改造。筆者思索:對(duì)于新的理論出現(xiàn),作為傳統(tǒng)的行政法的理論基礎(chǔ)之一的純粹法學(xué)能否為行政法的制度創(chuàng)新繼續(xù)提供規(guī)范性基礎(chǔ)和學(xué)術(shù)支持?面對(duì)21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)全球化以及各國經(jīng)貿(mào)行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運(yùn)用法學(xué)方法論?“一直存在爭(zhēng)議的是:法學(xué)方法是應(yīng)當(dāng)單獨(dú)應(yīng)用,還是應(yīng)當(dāng)結(jié)合應(yīng)用其他社會(huì)學(xué)科有關(guān)法律作用的認(rèn)識(shí)成果?……我們認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)反對(duì)行政法學(xué)必須唯現(xiàn)實(shí)是從的做法,廣泛應(yīng)用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決。”[14]從純粹法學(xué)對(duì)上世紀(jì)行政法學(xué)發(fā)展的影響,應(yīng)該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統(tǒng)法理論的學(xué)術(shù)根源和學(xué)術(shù)傳統(tǒng),把握一種對(duì)行政法模式的技術(shù)性調(diào)整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統(tǒng)。”[14]這兩方面的結(jié)合應(yīng)當(dāng)為未來行政法的發(fā)展提供了某種合理性基礎(chǔ)。

論文關(guān)鍵詞:行政法純粹法學(xué)方法論

論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學(xué)的基礎(chǔ)上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個(gè)方面延伸:一、經(jīng)驗(yàn)的實(shí)質(zhì)的方法;二、準(zhǔn)立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關(guān)系等,進(jìn)而提出純粹法學(xué)在方法論上對(duì)未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義。

參考文獻(xiàn):

[1]范揚(yáng).行政法總論·序言部分[A].羅豪才,孫琬鍾.與時(shí)俱進(jìn)的中國法學(xué)[M].中國法制出版社,2001.95.

[2]張文顯.二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究[M].法律出版社,1996.86.

[3]HansKelsen.PureTheoryofLaw[M].UniversityofCarlifornia,BerkeleyandLosAngoles,1967.5.

[4][奧]凱爾森.法與國家的一般理論[M].中國大百科全書出版社,1996.203,5.

[5]加達(dá)默爾[.洪漢鼎譯.真理與方法[M].上海譯文出版社,1999.419.

[6]楊仁壽.法學(xué)方法論[M].中國政法大學(xué)出版社,1999.26,73-74,73-74,73-74,73-74.

[7]張明新.純粹法學(xué)述評(píng)及其對(duì)中國當(dāng)代法治的啟示[J].南京大學(xué)學(xué)報(bào),2001,(1).

[8]翁岳生.行政法[M].中國法制出版社,2002.166.

第2篇

一、問題的提出--“違法”抑或“不法”?

作為法律學(xué)上的規(guī)范用語，“違法”與“不法”是兩個(gè)涵義與功能存在差別、卻又容易引起混淆與爭(zhēng)議的概念。“違法”是最為人們所熟悉、最接近日常生活邏輯的法律概念，一般是指行為在客觀上與法律的要求相悖，即“對(duì)法律義務(wù)或禁止命令的違反”。[i]在行政法上，“違法”概念的功能主要體現(xiàn)為行政訴訟中對(duì)行政行為效力的評(píng)價(jià)，行政行為“違法”意味著其內(nèi)容或形式在客觀上不符合法律的要求，進(jìn)而導(dǎo)致對(duì)其效力的否認(rèn)。[ii]而“不法”概念則是大陸法系刑法、侵權(quán)法與國家賠償法上犯罪構(gòu)成、侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成或國家賠償責(zé)任構(gòu)成的重要環(huán)節(jié)之一，“構(gòu)成要件”、“不法性”與“有責(zé)性”乃是遞進(jìn)式的法律責(zé)任構(gòu)成的三大要素。其中“不法”是指行為無正當(dāng)理由侵害他人權(quán)益，即在滿足“構(gòu)成要件”的基礎(chǔ)上，從整體法秩序角度對(duì)行為后果的否定性評(píng)價(jià)。[iii]

然而，日常生活語境中的“不法”與“違法”概念不僅語義基本相同、甚至在許多情形中可以互換使用，[iv]這很容易使人們忽略、混淆它們?cè)诜烧Z境中的不同涵義與功能，或者引發(fā)相關(guān)爭(zhēng)議。例如，在行政法學(xué)研究領(lǐng)域，有關(guān)“違法”與“不法”的爭(zhēng)議或者將其相混同的現(xiàn)象就時(shí)有發(fā)生。茲詳述如下：

問題一：“違法”與“不法”的混淆--違法行政行為需要以過錯(cuò)為要件嗎？

關(guān)于違法行政行為的構(gòu)成要件，我國行政法學(xué)界一種廣為流傳的觀點(diǎn)認(rèn)為：違法行政行為的構(gòu)成要件不僅需滿足客觀上違反行政法律規(guī)范，行為人主觀上還必須具有過錯(cuò)。[v]學(xué)者在論述該觀點(diǎn)時(shí)，往往借鑒民事侵權(quán)法、刑法上的違法（不法）學(xué)說，認(rèn)為行政行為違法“必須是造成社會(huì)危害”、“行為人有主觀方面過錯(cuò)”的行為，[vi]反之，如果行政機(jī)關(guān)所作的行為“既非故意、也非過失，就不構(gòu)成行政違法”。[vii]這種觀點(diǎn)具有濃厚的民事侵權(quán)法上“行為違法（不法）”說的特征，即“違法性（不法性）”判斷除了需滿足違反法律義務(wù)、侵害權(quán)益這一條件外，尚需以行為人的過失為必要。[viii]起步較晚的中國大陸行政法學(xué)在違法行政行為的認(rèn)識(shí)上顯然受到了該學(xué)說的影響。

然而，侵權(quán)法學(xué)說所稱的“違法（不法）”概念實(shí)際上是指作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的“不法”概念，與行政法學(xué)者理解的“違法”行政行為概念完全是兩碼事。由于我國民法學(xué)者并不注意“違法”與“不法”用語上的區(qū)分，這引起了行政法學(xué)者在借鑒民法學(xué)說時(shí)對(duì)這兩個(gè)概念的混淆[i]--以侵權(quán)法上的“行為不法”說來解釋“違法”行政行為的構(gòu)成要件，進(jìn)而得出“違法行政行為需以過錯(cuò)為要件”之結(jié)論。這不僅完全混淆了“違法”與“不法”兩種完全不同的行為評(píng)價(jià)機(jī)制，而且與行政訴訟司法實(shí)踐的要求相悖。實(shí)際上，無論是在域外或是我國的行政訴訟實(shí)踐中，對(duì)違法行政行為的判斷均持一種客觀標(biāo)準(zhǔn)--即無需考量行為人之故意或過失，只要行政行為在客觀上違反了具體的法律規(guī)范即構(gòu)成違法（欠缺“客觀上之正當(dāng)性”）。[]

問題二：行政行為的客觀違法可以作為推定過錯(cuò)的依據(jù)嗎？

與上述將過錯(cuò)作為違法行政行為構(gòu)成要件的觀點(diǎn)不同，有學(xué)者認(rèn)為，行政行為違法是一種客觀違法，但這種違法是過錯(cuò)的表現(xiàn)，行政行為客觀上表現(xiàn)出違法，“必然源于主觀心理的過錯(cuò)”，違法的本質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為過錯(cuò)，違法行政行為可作為推定過錯(cuò)的依據(jù)，“這和傳統(tǒng)的有過錯(cuò)就有責(zé)任的概念相一致”，因此，國家賠償法上的“違法”歸責(zé)原則其實(shí)就是過錯(cuò)責(zé)任原則。[i]

這種觀點(diǎn)與民事侵權(quán)責(zé)任中的“過失客觀化”機(jī)制頗有類似之處。在將過失作為不法性要件的“行為不法”說中，以行為的客觀違法作為推定過失的條件，從而實(shí)現(xiàn)過失認(rèn)定的客觀化。但侵權(quán)法上“過失客觀化”機(jī)制中的客觀違法是指行為人對(duì)客觀注意義務(wù)規(guī)范的違反。[ii]那么，行政行為的客觀違法必然是對(duì)注意義務(wù)規(guī)范的違反嗎？如果答案是肯定的，那么上述觀點(diǎn)可以成立。但在司法實(shí)踐中，我們可以發(fā)現(xiàn)許多行政行為違法但無法認(rèn)定過錯(cuò)的案件。[iii]可見，并非所有的違法行政行為都可用于推定行為人之過錯(cuò)，行政行為的客觀違法與過錯(cuò)并不存在必然聯(lián)系，國家賠償法上的“違法”歸責(zé)原則亦不能等同于過錯(cuò)責(zé)任原則。

問題三：“違法”歸責(zé)原則中的“違法”可以解釋為“不法”嗎？

眾所周知，我國國家賠償法的適用“違法”歸責(zé)原則，[iv]即采用行政行為“違法”標(biāo)準(zhǔn)（如認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤、超越職權(quán)、違反法定程序等）作為國家賠償責(zé)任的歸責(zé)依據(jù)。然而，該歸責(zé)原則被認(rèn)為無論是在學(xué)理上或是實(shí)踐過程中都面臨著無法克服的困境--“違法”歸責(zé)原則的存在使得國家賠償責(zé)任的成立無需以過錯(cuò)為要件，只要導(dǎo)致侵害的公權(quán)力行為“在客觀上具有某種違法狀態(tài)”,即可決定責(zé)任的歸屬。這導(dǎo)致了一種畸形的客觀歸責(zé)機(jī)制。[v]因?yàn)橐浴靶袨檫`法之客觀狀態(tài)”作為歸責(zé)依據(jù)，實(shí)際上是混淆了法律責(zé)任構(gòu)成中的“客觀不法 性”與“主觀有責(zé)性”要素，在學(xué)理上是難以自圓其說的。[vi]更為“致命”的是，在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)于那些盡管違法、但無法認(rèn)定過錯(cuò)的公權(quán)力行為，如果以“客觀上的違法狀態(tài)”作為歸責(zé)依據(jù)，進(jìn)而作出賠償判決，將導(dǎo)致個(gè)案中的不公正。

為了化解“違法”歸責(zé)原則的上述“危機(jī)”，我國有學(xué)者提出了關(guān)于“違法”的不同理解。[vii]他們認(rèn)為，“違法”歸責(zé)原則中的“違法”應(yīng)當(dāng)理解為侵權(quán)法上的“不法”，并以“行為不法”說解釋其涵義，以“過失”作為“不法”的必要條件，最終使得“違法”歸責(zé)原則產(chǎn)生過失責(zé)任原則的效果。這種解決問題的方案與我國學(xué)界針對(duì)問題動(dòng)輒要求修改法律的取向不同，體現(xiàn)了法解釋學(xué)的智慧與技藝。但問題在于，“不法性”畢竟是法律責(zé)任機(jī)制中針對(duì)行為的客觀評(píng)價(jià)要素，以“不法”取代“違法”作為歸責(zé)原則，并未在理論上使國家賠償責(zé)任擺脫“客觀不法性”與“主觀有責(zé)性”之二元構(gòu)造含混不清的狀態(tài)。況且，在當(dāng)下我國學(xué)界、司法實(shí)務(wù)界并不明確區(qū)分“不法”與“違法”的情形中，該解釋方案所產(chǎn)生的實(shí)際效果令人存疑。

針對(duì)我國行政法學(xué)研究中關(guān)于“違法”與“不法”概念的模糊認(rèn)識(shí)與爭(zhēng)議，本文嘗試從法理上對(duì)這兩個(gè)概念的涵義、評(píng)價(jià)機(jī)制予以厘清，闡釋它們?cè)谛姓ㄉ细髯园l(fā)揮的作用與功能，并在此基礎(chǔ)上試圖澄清一些錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，以期發(fā)揮“正本清源”的作用。

二、“不法”與“違法”概念的規(guī)范涵義及其評(píng)價(jià)機(jī)制

漢語法學(xué)中的“不法”與“違法”源自于日本法學(xué)，而日本法學(xué)中的“不法”與“違法”乃是對(duì)德國法上rechtswidrig與gesetzwidrig的翻譯，即表示“違法”的單詞為gesetzwidrig,表示“不法”的單詞為rechtswidrig.“不法”與“違法”在漢語日常語境中涵義的近似卻容易導(dǎo)致對(duì)其法律涵義的混淆。對(duì)作為法律概念的“違法”與“不法”的理解，須從“法”的涵義著手，從中可以引申出其在法教義學(xué)上的不同涵義。

在大陸法系國家的語言中，“法”被精確地區(qū)分為兩種表述方式。例如拉丁語中的jus和le,法語中的droit和loit,德文中的recht和gesetz,意大利語中的diritto和legge,西班牙語中的derecho和ley,等等。[viii]它們分別指向不同的涵義。其一，西文中的le、loit、gesetz、legge表示直觀意義上的成文法規(guī)范，具體的規(guī)定、規(guī)則。其二，西文中的jus、droit、recht、diritto表示較為抽象的觀念性的法、整體的法、價(jià)值意義上的法，相當(dāng)于英語中的justice或right,具有“公平”、“正義”、“正確”的涵義。[i]與之相對(duì)應(yīng)，“違法”與“不法”的涵義亦呈現(xiàn)出較大的差異，進(jìn)而形成了兩種不同的評(píng)價(jià)機(jī)制。

第一，對(duì)應(yīng)于“法”的第一層涵義（le、loit、gesetz、legge），“違法”是指對(duì)成文法規(guī)范、具體的規(guī)定或規(guī)則的違反。[]這是一個(gè)直觀的、最接近日常生活邏輯的法律概念，通常人們所說的違法就是指行為對(duì)具體的法律規(guī)則的違反。從法律評(píng)價(jià)機(jī)制角度看，“違法性”實(shí)際上是依據(jù)法規(guī)范對(duì)特定行為所作“價(jià)值中立”的客觀評(píng)價(jià)，只要行為與具體的法規(guī)則或禁止命令相抵觸，就可作出違法性評(píng)價(jià)。

作為一種法律評(píng)價(jià)機(jī)制，“違法”體現(xiàn)了法定主義調(diào)整方式的要求--將法看作是客觀的評(píng)價(jià)規(guī)范，凡是違反作為客觀評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的法規(guī)范的行為均屬“違法”，而不論行為人能否理解規(guī)范或是否存在過錯(cuò)。這種“違法性”評(píng)價(jià)因而被稱為“客觀違法”，[i]其意義在于：由于違法只是意味著客觀上對(duì)法律規(guī)范的違反，因此“違法性”判斷實(shí)際上是通過對(duì)行為的客觀的、外在的表現(xiàn)與結(jié)果的規(guī)整，從而起到確定行為界限、確立社會(huì)生活中最基本的法律秩序之功能。

第二，對(duì)應(yīng)于“法”的第二層涵義（jus、droit、recht、diritto），“不法”是指對(duì)“觀念性的法、整體的法、價(jià)值意義上的法”的違反。凱爾森在其純粹法理論中對(duì)“不法”概念作出了準(zhǔn)確的闡釋。凱爾森認(rèn)為，對(duì)“不法行為”的界定須在“整體法律秩序”的基礎(chǔ)上加以判斷，“不法行為”是“根據(jù)法律秩序的意圖必須加以避免”的行為，[ii]在他看來，“不法行為”是法律責(zé)任調(diào)整機(jī)制的前提條件--由于“不法行為”是從整體法秩序的角度被賦予否定性評(píng)價(jià)的行為，它實(shí)際上已經(jīng)觸及法秩序所能容忍的極限，那么，法律只能用制裁這種嚴(yán)厲的規(guī)制手段（法律責(zé)任）予以調(diào)整了。這一認(rèn)識(shí)與各部門法中的法律責(zé)任理論相一致--行為的“不法性”（不被整體法秩序所容忍）是法律責(zé)任調(diào)整機(jī)制不可缺少的前提條件與正當(dāng)性基礎(chǔ)。盡管在各部門法中，不法性并非所有法律責(zé)任形式的要件，但不以“不法性”作為責(zé)任的要件，并不表示在判斷責(zé)任成立的過程中無需考量“不法性”因素。[iii]

“不法”評(píng)價(jià)機(jī)制主要體現(xiàn)在德日刑法、侵權(quán)法與國家賠償法上的法律責(zé)任構(gòu)成中。按照其主流觀點(diǎn)，“不法”作為法律責(zé)任構(gòu)成的要素之一，是指行為“無正當(dāng)事由產(chǎn)生了破壞法秩序的后果”。[iv]“不法性”判斷是在行為滿足構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，考察行為結(jié)果導(dǎo)致的權(quán)益損害是否具有整體法秩序意義上的“不法阻卻事由”（包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、自助行為、行使職權(quán)等），不具備“不法阻卻事由”即構(gòu)成不法。特定的行為只有在客觀上具備“不法性”，才能進(jìn)入“有責(zé)性”層面的判斷。“客觀不法性”與“主觀有責(zé)性”構(gòu)成了法律責(zé)任評(píng)價(jià)機(jī)制的兩大核心環(huán)節(jié)。[v]司法實(shí)務(wù)中的主流觀點(diǎn)將“不法性”定位于考察行為在“結(jié)果上”導(dǎo)致的侵害是否被整體法秩序所容忍，這種學(xué)說因而被稱為“結(jié)果不法”說（erfolgsunrecht）。[vi]

對(duì)“結(jié)果不法”說構(gòu)成挑戰(zhàn)的是“行為不法”說（handlungsunrecht）。[vii]該學(xué)說認(rèn)為，判斷不法性不僅須考察行為的結(jié)果，而且亦須關(guān)注行為本身。如果不是故意侵害他人權(quán)利，行為不法性的成立須以行為人的過失為必要，但對(duì)過失的判斷則采用“違法性”評(píng)價(jià)機(jī)制，只要行為人在客觀上違反了法秩序中的“注意義務(wù)規(guī)范”即可推定過失，即“過失的客觀化”。反之，若行為人已盡到必要注意義務(wù)時(shí)，即使其行為具有侵害他人權(quán)益的客觀后果，也不能被認(rèn)為構(gòu)成違法。“行為不法”說將缺少合理的注意增加為“不法”概念的組成部分，“不法”意味著過失的存在。

綜上可知，作為法律概念的“違法”與“不法”在規(guī)范涵義、評(píng)價(jià)機(jī)制均存在著較大差別。我們不能從日常生活語境的角度對(duì)其作出想當(dāng)然的理解。兩者在不同的法領(lǐng)域具備各自的意義脈絡(luò)，從而發(fā)揮不同的功能。這也為我們認(rèn)識(shí)行政法的“違法”與“不法”概念的功能提供了認(rèn)知框架。

三、“違法”與“不法”在行政法上的功能

（一）“違法性”判斷：行政行為效力的客觀評(píng)價(jià)機(jī)制

在行政法上，“違法”所發(fā)揮的行政行為效力評(píng)價(jià)功能源自于“依法行政”原則的要求。這一原則是法定主義調(diào)整方式在行政法上的體現(xiàn)，即將法律規(guī)范作為客觀的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)對(duì)行政行為效力的評(píng)價(jià)與規(guī)整，從而最終發(fā)揮以法律拘束行政、統(tǒng)合行政法律秩序的功能。這種調(diào)整方式可以在凱爾森的法規(guī)范體系理論中得以解釋。

凱爾森認(rèn)為，在法的規(guī)范體系中，除了基礎(chǔ)規(guī)范（grundnorm）之外，任何規(guī)范都具有法的適用和法的創(chuàng)造之雙重功能。行政行為除了具有適用法律的“執(zhí)行”功能外，同時(shí)也能創(chuàng)造具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，成為具體法秩序的淵源。因此，行政行為也屬于法的規(guī)范體系中的一個(gè)環(huán)節(jié)，具有“個(gè)別規(guī)范”的屬性。[viii]在“依法行政”原則之下，法律對(duì)行政行為的調(diào)整實(shí)際上就是以“高級(jí)規(guī)范”為依據(jù)對(duì)作為“低級(jí)規(guī)范”的行政行為的規(guī)整，其焦點(diǎn)在于判斷行政行為是否在權(quán)限、形式與內(nèi)容上違反了上位“淵源”的具體要求。一個(gè)行政行為及其所創(chuàng)設(shè)的具體法秩序之所以合法，因?yàn)樗蓸?gòu)成法秩序一環(huán)的另一高級(jí)規(guī)范所創(chuàng)設(shè)，并在權(quán)限、形式與內(nèi)容上符合其具體要求。[i]因此，對(duì)行政行為的“違法性”（合法性）判斷乃是依據(jù)上位法規(guī)范所作的具體的、客觀的評(píng)價(jià)，只要行政行為與具體的上位法規(guī)范相抵觸，即非常直觀地作出違法性評(píng)價(jià)。這是一種外在的、客觀的效力評(píng)價(jià)機(jī)制--一旦行政行為構(gòu)成“違法”，其后果在于效力上的瑕疵，即該行政行為所創(chuàng)設(shè)的具體法秩序不符合整體法秩序的要求，從而導(dǎo)致行政行為被撤銷、變更或確認(rèn)無效。

這種評(píng)價(jià)機(jī)制并不涉及行為人的主觀過錯(cuò)。在法理上，法律評(píng)價(jià)機(jī)制中對(duì)行為人過錯(cuò)的探究之主要功能在于確定法律責(zé)任的歸屬，過錯(cuò)意味著“行為人具有某種在道義上應(yīng)受非難的心理狀態(tài)”，或是“自由意志支配下的行為的不可原宥性”，[]以過錯(cuò)作為歸責(zé)依據(jù)是現(xiàn)代法律責(zé)任理論最為重要的特征之一。但對(duì)行政行為的“違法性”判斷并非在于確定法律責(zé)任的歸屬，而只涉及行為效力的評(píng)價(jià)。同樣，違法行政行為（效力上的瑕疵）也并不必然意味著行為人主觀過錯(cuò)的存在。

（二）“不法性”判斷：行政行為損害后果的正當(dāng)性評(píng)價(jià)機(jī)制

作為法律責(zé)任機(jī)制的前提條件與正當(dāng)性基礎(chǔ)，“不法性”在行政法上的功能主要體現(xiàn)在行政賠償責(zé)任構(gòu)成之中。對(duì)此有著較為清晰闡釋的當(dāng)屬日本以及我國臺(tái)灣地區(qū)的國家賠償法。日本、臺(tái)灣的國家賠償法規(guī)定了以“故意或過失”與“不法侵害”為核心要素的行政賠償責(zé)任構(gòu)成，基于不同的學(xué)說或法解釋學(xué)進(jìn)路，行政賠償責(zé)任構(gòu)成中的“不法性”判斷可通過多種方式體現(xiàn)出來。

其一，依據(jù)在司法實(shí)踐中處于主導(dǎo)地位的“結(jié)果不法”說，行政賠償責(zé)任構(gòu)成按照三階層、遞進(jìn)式的邏輯結(jié)構(gòu)而展開，即“構(gòu)成要件不法性判斷有責(zé)性判斷”。在個(gè)案中，如果某一行政行為侵害他人權(quán)利并符合構(gòu)成要件，即進(jìn)入“不法性”判斷階段--考量該行政行為造成的權(quán)利侵害結(jié)果是否具有整體法秩序意義上的“不法阻卻事由”（正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、履行職務(wù)等）；如果不具備“不法阻卻事由”，該損害權(quán)利之結(jié)果即構(gòu)成“不法”，從而進(jìn)入“有責(zé)性”判斷階段，考量行為人（行政機(jī)關(guān)及其工作人員）主觀上是否存在故意或過失。如果行政行為同時(shí)滿足“客觀不法性”與“主觀有責(zé)性”兩個(gè)條件，則行政賠償責(zé)任成立。

其二，依據(jù)“行為不法”說建構(gòu)行政賠償責(zé)任構(gòu)成，由于過失被認(rèn)為是“不法”的必要條件，[i]行政行為的損害結(jié)果是否構(gòu)成“不法”取決于行為人是否有過失的存在。即進(jìn)行“不法性”判斷時(shí)已經(jīng)將行為人的過失考慮在內(nèi)（涉及歸責(zé)要素的考量），這在一定程度上改變了法律責(zé)任中“客觀不法性”與“主觀有責(zé)性”之核心要素展開的順序與構(gòu)造，但無論采用哪種“不法”學(xué)說，對(duì)于大多數(shù)行政賠償案件處理結(jié)果并無差別。

其三，上述兩種以民事侵權(quán)責(zé)任為范式對(duì)行政賠償責(zé)任構(gòu)成的解釋引起了廣泛的爭(zhēng)議。許多學(xué)者認(rèn)為，國家賠償法的法律性質(zhì)屬公法，在公法上，國家立于優(yōu)越地位，其所作的侵害個(gè)人權(quán)利的行政行為亦有得到法律授權(quán)者（如公用征收）。因此不能照搬民法理論將行使公權(quán)力侵害權(quán)利的行為視為“不法”，作為行政賠償責(zé)任構(gòu)成的“不法”概念應(yīng)當(dāng)解釋為行政訴訟意義上的“違法”，即考察的要點(diǎn)在于導(dǎo)致權(quán)益損害的行政行為是否違反了法規(guī)范。違法行政行為造成權(quán)利損害是適用國家賠償責(zé)任的前提條件。[ii]按照這種思路，將以“違法性”取代“不法性”，進(jìn)而建構(gòu)出與傳統(tǒng)理論有所不同的國家賠償責(zé)任構(gòu)成：如果某一行政行為導(dǎo)致了他人權(quán)益損害，則考察該行為是否在客觀上違反了具體的法規(guī)范（違法性判斷）；若構(gòu)成“違法”，則進(jìn)行有責(zé)性判斷（考察行為人是否存在故意或過失）。在此思路之下，國家賠償責(zé)任構(gòu)成包含了“公權(quán)力行為”、“損害”、“因果關(guān)系”、“違法性”與“有責(zé)性（故意或過失）”幾大要素。

然而，如果從法律責(zé)任構(gòu)成的核心要素角度分析，盡管“違法”與“不法”的評(píng)價(jià)機(jī)制存在差別，但“違法性”判斷在行政賠償責(zé)任構(gòu)成中仍然發(fā)揮著對(duì)行政行為導(dǎo)致的權(quán)利侵害“是否具有正當(dāng)性、是否為整體法秩序所容忍”--即“不法性”評(píng)價(jià)之功能。因?yàn)樵谌A層的行政賠償責(zé)任構(gòu)成中，作為“不法性”判斷依據(jù)的“不法阻卻事由”（正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)與履行職務(wù)等），其實(shí)就是行政執(zhí)法人員在緊急情況下實(shí)施的“即時(shí)強(qiáng)制”措施。所謂“即時(shí)強(qiáng)制”，是指行政機(jī)關(guān)對(duì)于現(xiàn)時(shí)發(fā)生之緊迫危害，針對(duì)特定行政相對(duì)人的人身、行為或財(cái)產(chǎn)采取的約束或處置性的強(qiáng)制行為，其目的是為了在緊迫情勢(shì)中保護(hù)公共利益或他人權(quán)益不受侵害、或?yàn)榱俗柚垢髶p害的發(fā)生。[iii]行政法上的“即時(shí)強(qiáng)制”措施在發(fā)動(dòng)條件、規(guī)范目的方面與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)完全一致，可以看作是正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)在行政法上的表現(xiàn)形式。而“即時(shí)強(qiáng)制”顯然屬于行政執(zhí)法人員合法的履行職務(wù)的行為。因此，行政賠償責(zé)任構(gòu)成中對(duì)于“不法阻卻事由”的考量基本上就可以轉(zhuǎn)換為對(duì)行政行為是否屬于合法履行職務(wù)行為的判斷。在“依法行政”原則之下，對(duì)一個(gè)行政行為是否屬于合法履行職務(wù)行為的判斷，必然是依據(jù)具體的上位法規(guī)范，考察其權(quán)限、內(nèi)容、形式與程序等要素是否在客觀上符合法律要求的“違法性”（合法性）判斷。如此，對(duì)于行政行為造成的權(quán)利損害后果是否具有“不法性”的考量，就被轉(zhuǎn)換成了對(duì)該行政行為的“違法性”（合法性）判斷了。

這一結(jié)論揭示出行政賠償責(zé)任構(gòu)成中“不法性”評(píng)價(jià)與“違法性”評(píng)價(jià)的同質(zhì)性：既然對(duì)行政行為造成的權(quán)利損害后果是否具有“不法性”的判斷，在法律技術(shù)上可以轉(zhuǎn)換為對(duì)該行政行為是否合法的“違法性”判斷，那么，我們也可以認(rèn)為，“違法性”通過對(duì)造成權(quán)利損害的行政行為在客觀上違反上位法規(guī)范作出判斷，實(shí)際上發(fā)揮著“不法性”評(píng)價(jià)的功能。

由此可見，將國家賠償法的性質(zhì)定位于公法，并引入行政訴訟意義上的“違法”取代傳統(tǒng)侵權(quán)法上的“不法”所建構(gòu)的行政賠償責(zé)任構(gòu)成，與三階層的行政賠償責(zé)任構(gòu)成之間并無本質(zhì)不同，兩者都顯示出“客觀不法性”與“主觀有責(zé)性”的法律責(zé)任二元核心構(gòu)造。

四、結(jié)論：澄清一些錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)

本文的分析厘清了“違法”與“不法”兩種不同的法律評(píng)價(jià)機(jī)制。在行政法上，它們?cè)诟髯缘囊饬x脈絡(luò)中發(fā)揮著不同的功能，同時(shí)又以一定的方式相互“滲透”、相互關(guān)聯(lián)。對(duì)這兩種評(píng)價(jià)機(jī)制的混淆或認(rèn)識(shí)不足，乃是我國行政法學(xué)上某些錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的根本“癥結(jié)”所在。

首先，“違法行政行為須以過錯(cuò)為要件”的觀點(diǎn)之所以錯(cuò)誤，根源在于對(duì)“違法”與“不法”的混淆，錯(cuò)誤地以“行為不法說”來解釋違法行政行為的構(gòu)成要件，進(jìn)而導(dǎo)致將法律責(zé)任機(jī)制中的歸責(zé)要素（對(duì)過錯(cuò)的判斷）不當(dāng)?shù)匾氲阶鳛樾姓袨樾Яυu(píng)價(jià)機(jī)制的“違法性”判斷之中。實(shí)際上，這種觀點(diǎn)不僅與主流的行政行為理論相抵牾，而且在司法實(shí)踐中亦經(jīng)不起推敲。通說認(rèn)為，行政行為法律效力的產(chǎn)生，主要取決于表示于外部的行為客觀形態(tài)，即行政行為只要在客觀上對(duì)特定相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生了直接影響或拘束，即可視為發(fā)生法律效果。[iv]由于行政行為法律效果的產(chǎn)生并不依賴行為人的主觀意思，那么對(duì)其法律效果的違法性判斷，亦無需探究行為人的主觀心理狀態(tài)。正如我國臺(tái)灣學(xué)者所言，即使是“精神失常之公務(wù)員于無意識(shí)或精神錯(cuò)亂狀態(tài)所為之行政處分，如該處分客觀上已具備合法之要件，其效力并不因而受影響”。[v]在行政訴訟司法實(shí)踐層面上，“違法”所發(fā)揮的對(duì)行政行為效力的評(píng)價(jià)功能主要體現(xiàn)在“類型化的違法行政行為”為合法性審查提供判斷基準(zhǔn)的過程之中。盡管各國法制對(duì)違法行政行為具體類型的把握呈現(xiàn)出令人眼花繚亂的差別，但從法律適用邏輯要素的角度進(jìn)行歸納與分類，仍然可以將其較為規(guī)整地表述為“主體違法”、“超越職權(quán)”、“濫用職權(quán)”、“不作為違法”、“內(nèi)容違法”、“程序違法”、“法律依據(jù)違法”與“事實(shí)根據(jù)違法”等方面。[vi]作為合法性審查基準(zhǔn)的違法行政行為具體類型，在適用過程中均遵循客觀標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)個(gè)案中行政行為的客觀表現(xiàn)作出違法與否的判斷，并未涉及行為人主觀過錯(cuò)的評(píng)價(jià)。即使是以行為人主觀動(dòng)機(jī)違法為要素的“行政濫用職權(quán)”亦無需考察行為人主觀上是否存在過錯(cuò)。實(shí)際上，判斷某一行政行為是否構(gòu)成“行政濫用職權(quán)”是根據(jù)行為客觀的、外在的表現(xiàn)推定是否存在“違背法定目的”、“考慮不相關(guān)的因素”等違法情形，至于導(dǎo)致違法的原因是否出于行為人的故意或過失則在所不問。正如我國學(xué)者所言，行政行為構(gòu)成“行政濫用職權(quán)”，“不僅包括行政行為人惡意行使裁量權(quán)的違法”，甚至包含著行為人出于善良動(dòng)機(jī)而導(dǎo)致行為目的與法定目的不一致的情形，但行為人主觀上是否具有過錯(cuò)，并非對(duì)行政行為進(jìn)行合法性審查時(shí)必須考量的因素。[vii]

第3篇

在否定論中,有的學(xué)者認(rèn)為中國古代存在行政法規(guī)范,但不存在作為獨(dú)立部門法的行政法。有的學(xué)者認(rèn)為兩者都不存在。否定論者的理由主要有以下三點(diǎn):

第一.行政法是與資產(chǎn)階級(jí)三權(quán)分立、和法制緊密聯(lián)系的。“行政法是近代的產(chǎn)物,它的產(chǎn)生同資產(chǎn)階級(jí)的自由主義、法治主義思潮有關(guān),同資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期資產(chǎn)階級(jí)在經(jīng)濟(jì)上、政治上的需要相聯(lián)系。行政法是在資產(chǎn)階級(jí)‘三權(quán)分立’原則確立以后,隨行政權(quán)的獨(dú)立而產(chǎn)生的,它的產(chǎn)生是同憲法有密切的聯(lián)系的,同依法辦事、法治國家的政治原則相通的,但在資本主義以前不具備這些條件,因而也不可能有行政法。”

第二.行政法體現(xiàn)著民主、自由、公平等一系列特有的價(jià)值理念,古代雖然有許多行政法的法律規(guī)范,但它們是為了維護(hù)等級(jí)、王權(quán)、專制,與近代行政法格格不入。

第三.作為獨(dú)立部門法的行政法的存在,以獨(dú)立的行政審判或行政訴訟的存在為前提。“一個(gè)獨(dú)立的基本部門法的存在,往往是以相應(yīng)的法律設(shè)施的完善及有效的司法保護(hù)為客觀標(biāo)志的。國家的形式、法的威信及時(shí)代精神,都可以在有效的司法保護(hù)中得到體現(xiàn)。如果對(duì)一種規(guī)則不存在具有國家強(qiáng)制力的司法保護(hù),這種規(guī)則最多只能是一種制度而不能說是一種法律。同樣,如果某類規(guī)則不具有相應(yīng)的獨(dú)立司法保護(hù),也就不能說這類規(guī)則已構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的部門”,行政法作為一個(gè)獨(dú)立的基本部門法的產(chǎn)生,“主要應(yīng)當(dāng)看是否存在獨(dú)立的行政審判或行政訴訟”;“在《行政訴訟法》頒布以前,行政法規(guī)范無論數(shù)量再多,由于不存在有效的司法保護(hù)機(jī)制,畢竟只能算是‘治民’的工具”;“由此看來,行政法的產(chǎn)生是近代以后的事,在近代以前并不存在獨(dú)立的行政法這一法律部門”。

肯定論者認(rèn)為:“有了國家,就有政府,就必然有管理活動(dòng)的各種法規(guī),只不過在不同社會(huì)、不同性質(zhì)的國家里,有不同性質(zhì)的行政法”;“在古代,我國作為一個(gè)大一統(tǒng)的專制集權(quán)的大國,總有一套法律制度保證國家政令的貫徹執(zhí)行,保證行政體制規(guī)范有序,把國家行政管理納入法制軌道,這是古代行政法應(yīng)有之義,也是現(xiàn)代意義行政法不可缺少的內(nèi)容,兩者的本質(zhì)有不同,內(nèi)容卻有相似之處”。

對(duì)中國古代有無行政法的爭(zhēng)論,其原因在很大程度上是出于對(duì)行政法的定義的不同理解。否定論者所持的是狹義的理解。他們認(rèn)為,只有確立資產(chǎn)階級(jí)以后,國家劃分出行政權(quán)并用專門法律規(guī)定行政權(quán)的實(shí)施和使其接受監(jiān)督,以期實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)階級(jí)的民主和法治,才有可能出現(xiàn)真正意義上的行政法。肯定論者所持的是廣義的理解。他們認(rèn)為“行政法就是一切行政管理法規(guī)的總稱,是規(guī)定國家機(jī)關(guān)的組織、職責(zé)權(quán)限、活動(dòng)原則、管理制度和運(yùn)作程序的各種行政法規(guī)的總和。”

二

筆者認(rèn)為,從狹義的理解出發(fā)否定中國古代存在行政法,這種觀點(diǎn)多有商榷之處。否定論者認(rèn)為,行政法應(yīng)以行政權(quán)的獨(dú)立為前提。誠然,資產(chǎn)階級(jí)學(xué)者將國家權(quán)力劃分為三種,使人們對(duì)國家權(quán)力的認(rèn)識(shí)更加科學(xué)化,這是一種歷史的進(jìn)步。而且,“三權(quán)分立”的要義是權(quán)力制約,這是人類探索民主保障機(jī)制的重大發(fā)現(xiàn)。但是,理論上的抽象不是實(shí)然存在的依據(jù);古代社會(huì)沒有這種權(quán)力劃分的學(xué)說,并不意味著古代社會(huì)不存在這三種權(quán)力。行政管理是國家管理的核心,有國家就必然有行政。馬克思在分析古代亞洲國家時(shí)曾經(jīng)說過:“在亞洲,從很古的時(shí)候起一般說來只有三個(gè)政府部門:財(cái)政部門、或?qū)?nèi)進(jìn)行掠奪的部門;軍事部門、或?qū)ν膺M(jìn)行掠奪的部門;最后是公共工程部門。”④可見行政部門早已存在。而且,古代中國雖然沒有國家職能的明確分類,沒有明確的行政機(jī)關(guān)的概念,但是大體上還是可以分辨出立法事務(wù)、行政事務(wù)和司法事務(wù)以及掌握這些事務(wù)的主要機(jī)構(gòu)。例如在唐代,中書省主出令,門下省主復(fù)核,尚書省掌奉行,御史臺(tái)、大理寺、刑部(設(shè)于尚書省)主司法。

古代的行政與近現(xiàn)代的行政有許多差異,但它們也有相同的本質(zhì)特征。馬克思曾經(jīng)說過:“所有的國家都在行政機(jī)關(guān)無意地或有意地辦事不力這一點(diǎn)上尋找原因,于是他們就把行政措施看作改正國家缺點(diǎn)的手段。為什么呢?就因?yàn)樾姓菄业慕M織活動(dòng)。”⑤馬克思的這段分析是深刻的。因?yàn)樾姓且环N國家的活動(dòng),具有鮮明的國家意志性、執(zhí)行性和強(qiáng)制性的特征。行政的這種本質(zhì)特征決定了它必然被納入法制的軌道。行政管理法制化是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律(盡管法制化的程度各不相同),古代存在行政法律規(guī)范是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。如果我們否認(rèn)古代存在的行政法,或者認(rèn)為它們只是一些行政法律規(guī)范,而不是行政法,那么,這些法律規(guī)范究竟應(yīng)當(dāng)屬于什么法呢?

行政法作為一個(gè)獨(dú)立的基本部門法的產(chǎn)生,必須存在獨(dú)立的行政審判或行政訴訟。這種觀點(diǎn)充分肯定了行政審判或行政訴訟在行政法產(chǎn)生發(fā)展過程中的重大意義。但是,把獨(dú)立的行政審判或行政訴訟作為行政法產(chǎn)生的必要條件,似乎太絕對(duì)了。眾所周知,中國古代諸法合體、民刑不分、實(shí)體法和訴訟法不分,刑事訴訟和民事訴訟也沒有嚴(yán)格的區(qū)分。如果按照上述邏輯,那么中國古代就不存在民法了。如果真是沒有民法,中國古代幾千年真不知是如何走過來的。在實(shí)踐中,某類規(guī)則的司法保護(hù)形式是多樣的,與其相應(yīng)的獨(dú)立的審判或訴訟是一種很好的、高級(jí)的形式。但這種形式不可能一蹴而就,必然有一個(gè)萌芽、產(chǎn)生的過程。在它之前,也會(huì)有一些低級(jí)的不成熟的其它形式。

從狹義行政法出發(fā)否定中國古代存在行政法,這種觀點(diǎn)不僅在形式上、邏輯上很難成立,而且從思想理念上分析,它所奉行的法思想和法觀念也有狹隘之嫌。

幾十年來,我們習(xí)慣于從階級(jí)性質(zhì)上去分析和認(rèn)識(shí)法和法律。這種分析方法有一定的合理之處,它能幫助我們區(qū)分不同階級(jí)不同法律的不同特征。但是,如果以此作為認(rèn)識(shí)法和法律的唯一方法,那就不可能真正全面、深刻地認(rèn)識(shí)法和法律,必然會(huì)產(chǎn)生種種片面的結(jié)論。主張行政法是與資產(chǎn)階級(jí)聯(lián)系在一起的觀點(diǎn)與上述思維模式盡管有很大的區(qū)別,但在客觀上卻有某些相似之處。

我們認(rèn)為,法是人類文化的有機(jī)組成部分,我們應(yīng)從人類文化的大范疇中來認(rèn)識(shí)法律現(xiàn)象,認(rèn)識(shí)法的價(jià)值目標(biāo)和本質(zhì)。人類創(chuàng)造文化的目的是為了自身的解放、自由和幸福。與此相應(yīng),人類創(chuàng)造法的目的,是為了管理自身(社會(huì))、解放自身、完善自身、協(xié)調(diào)自身與自然的關(guān)系。當(dāng)然,實(shí)際中的法的功能和追求不可能是純潔的、單一的,由于受到各個(gè)時(shí)期社會(huì)管理者的影響,它不可避免地在不同程序上扮演為社會(huì)管理者服務(wù)的角色。但是宏觀地考察,法的這種功能和角色是次要的、局部的、非本質(zhì)的。

法的歷史使命是宏遠(yuǎn)博大的。這種歷史使命必然要求其自身不斷地進(jìn)步、合理與完善,即不斷地文明化。法文明化的標(biāo)志,就是其科學(xué)性的不斷提高。法自身的最大追求就是越來越科學(xué),越來越公正。刑法是這樣,民法是這樣,行政法也是這樣。行政法作為人類文化的一部分,其價(jià)值目標(biāo)是行政管理科學(xué)化。行政法的發(fā)展史就是行政管理逐步科學(xué)化的歷史。我們之所以肯定資產(chǎn)階級(jí)行政法,就是因?yàn)樗岢隽嗽S多新的原則和制度,作出了許多珍貴的創(chuàng)造,使行政管理的科學(xué)性達(dá)到了前所未有的高度,產(chǎn)生了質(zhì)的飛躍。

但是,我們不能因此而否定古代存在行政法。如果比較一下古代和近現(xiàn)代的行政法,可以發(fā)現(xiàn)它們之間有許多相同或相似的原則、內(nèi)容和規(guī)定。為什么?就是因?yàn)樗鼈兊恼{(diào)整對(duì)象是一致的,就是因?yàn)樾姓芾淼目茖W(xué)化是一個(gè)逐漸積淀的不可分割的歷史過程,就是因?yàn)椤翱茖W(xué)”的原則和規(guī)定適用于古代,也適用于近代和現(xiàn)代。

譬如,制約行政權(quán)力的原則。行政管理的科學(xué)化要求科學(xué)地行使行政權(quán)力,科學(xué)地行使行政權(quán)力必然要求制約行政權(quán)力。近代資產(chǎn)階級(jí)提出以權(quán)力制約權(quán)力,這是人類在探索科學(xué)地行使權(quán)力的征途中的一大發(fā)明和創(chuàng)造,它已成為現(xiàn)代行政法的一項(xiàng)重要原則。中國古代雖然沒有權(quán)力制約原則,但是對(duì)行政權(quán)力的控制是非常嚴(yán)格的。這種控制主要來自兩個(gè)方面:一方面來自直接規(guī)范行政權(quán)力的法律、法令。中國古代很早就已經(jīng)對(duì)國家機(jī)構(gòu)的設(shè)置、職能、官吏的職責(zé)權(quán)限以及公務(wù)運(yùn)行等作出了具體明晰的規(guī)定。從根本上說,行政法律規(guī)范的確立就意味著對(duì)行政權(quán)力的約束。有些規(guī)范看起來是確認(rèn)了官吏的等級(jí)特權(quán),但是換一個(gè)角度分析,它們也是限制官吏特權(quán)的規(guī)范。唐代的《祠令》、《鹵薄令》、《儀制令》、《營繕令》、《衣服令》、《喪葬令》等便可作如是分析。另一方面來自其它機(jī)構(gòu)(尤其是監(jiān)察機(jī)構(gòu))的監(jiān)督(詳見下述)。

尤其值得注意的是,許多學(xué)者認(rèn)為,中國古代皇帝高高在上,皇權(quán)不受任何約束,與現(xiàn)代行政法的要求格格不入。其實(shí)這種觀點(diǎn)并不完全符合事實(shí)。誠然,中國古代皇帝享有極大的權(quán)力,從根本上說,皇權(quán)高于法權(quán)。但是我們不應(yīng)將皇權(quán)等同于行政權(quán)。皇帝掌握最高的立法、司法、行政等權(quán)力,皇權(quán)是國家權(quán)力的象征。而且,皇權(quán)在實(shí)踐中也不是不受任何約束的。例如,祭祀祖先要按照禮儀,立皇太子要遵守習(xí)慣。在唐代,皇帝的出令都受到明確的規(guī)制。制敕由中書省負(fù)責(zé),皇帝不能徑自制敕。中書省若認(rèn)為“詞頭”(即皇帝的紹書要點(diǎn))不妥,可以封還,要求另發(fā)“詞頭”。中書省草擬制敕以后,交門下省復(fù)核。門下省如果有異議,可以封還重?cái)M。沒有中書出書、門下復(fù)核,皇帝是不能合法紹敕的。所以,當(dāng)專橫恣意的武則天違背這一立法監(jiān)督制度時(shí),宰相劉礻韋之竟然可以批評(píng)曰:“不經(jīng)鳳閣鸞臺(tái)(按即中書門下),何名為敕?”

又如,承擔(dān)社會(huì)公共事務(wù)的管理職能的原則。政府的行政管理必然承擔(dān)兩種事務(wù):一是因政府與人民對(duì)立而產(chǎn)生的事務(wù),一是因一切社會(huì)的性質(zhì)而產(chǎn)生的公共事務(wù)。政府如果只承擔(dān)反映其自身利益和意志的前者,拒絕承擔(dān)后者,那么社會(huì)就會(huì)失去基本的調(diào)控,社會(huì)生產(chǎn)無以正常地進(jìn)行,社會(huì)的最基本秩序無以維持。結(jié)果,社會(huì)與國家、人民與政府都會(huì)遭受災(zāi)難,國家與政府不僅不能維護(hù)它們的特殊利益,而且很可能首先遭到無情的懲罰。所以,行政管理承擔(dān)社會(huì)公共事務(wù)的管理職能,這是一條不以立法者的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律。行政法的內(nèi)容也必然會(huì)反映這一客觀規(guī)律,只是內(nèi)容的數(shù)量,反映的程度有所差別而已。對(duì)于這一部分內(nèi)容,是不能進(jìn)行簡(jiǎn)單的政府評(píng)價(jià)的。

在中國古代行政法中,這一部分的內(nèi)容是相當(dāng)豐富的。例如唐代,市場(chǎng)管理制度已相當(dāng)健全。戶部下屬的金部郎中員外郎總負(fù)管理之責(zé):“凡有互市皆為之節(jié)制”,制訂有《關(guān)市令》等專門法律。集市有一定的固定場(chǎng)所,商店要立標(biāo)記,寫明店號(hào)行名。商品由市場(chǎng)官員按質(zhì)論價(jià)。買賣遵循等價(jià)有償原則,不允許使用或威脅手段,嚴(yán)禁壟斷投機(jī)。大宗商品買賣必須立券。市場(chǎng)交易必須按規(guī)定交納稅金,若制造和銷售偽劣產(chǎn)品,不僅給予經(jīng)濟(jì)處罰,還要受到刑事懲罰。法律特別規(guī)定官吏和皇家不得經(jīng)商。關(guān)于計(jì)量管理,政府規(guī)定統(tǒng)一的度量衡標(biāo)準(zhǔn)和互換適用的具體辦法。所有度量衡都必須校勘加印,否則即屬私造。每年秋天對(duì)度量衡器進(jìn)行校驗(yàn)。關(guān)于河防及水利管理,工部的水部司總負(fù)其責(zé)。河防修理分為兩種,即每年秋后的常修和因暴水突發(fā)的特修。官吏由于不修堤防或修理失時(shí),要根據(jù)造成后果的情況追究罪責(zé)(如因此淹死一人,有關(guān)官吏要處一年徒刑)。基層的水利工程設(shè)施,都有專人負(fù)責(zé),州縣官每年必須檢查一次。因水利流量有限,規(guī)定了具體的使用原則。官民用水,采用均工同供原則。

三

如果承認(rèn)中國古代存在行政法,那么其內(nèi)容和體系又怎樣呢?毋庸置疑,與近現(xiàn)代行政法相比較,中國古代行政法不僅在原則、精神方面存在著不可避免的根本性缺陷,而且其內(nèi)容和體系也是殘缺不全的。但是,如果仔細(xì)分析,我們可以發(fā)現(xiàn)中國古代行政法的內(nèi)容和體系與近現(xiàn)代行政法也有較為明顯的相似之處。那種認(rèn)為中國古代只有“官制法”(類似于今天的組織法)的觀點(diǎn),是不符合史實(shí)的。

學(xué)術(shù)界雖然迄今為至對(duì)行政法的概念還是分歧甚大,但是,對(duì)行政法的調(diào)整對(duì)象和內(nèi)容的認(rèn)識(shí)越來越表現(xiàn)出趨同的態(tài)勢(shì)。譬如,有的學(xué)者在總結(jié)國內(nèi)外學(xué)者的認(rèn)識(shí)意見的基礎(chǔ)上提出了如下看法:“行政法即規(guī)范行政權(quán)的法,是調(diào)整國家行政權(quán)運(yùn)行過程中發(fā)生和形成的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。具體來說,它是規(guī)范行政權(quán)主體、行政權(quán)內(nèi)容、行政權(quán)行使以及行政權(quán)運(yùn)行法律后果的各項(xiàng)法律規(guī)范的總稱。”其內(nèi)容主要包括行政管理關(guān)系的法律規(guī)范和監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范。①中國古代行政法的內(nèi)容大致也是如此。

關(guān)于行政管理關(guān)系的法律,中國古代極為豐富,大凡國家政務(wù)的各個(gè)方面都有規(guī)定。從夏朝到清朝,歷代都有相應(yīng)的立法和制度。從《周官》、《秦律二十九種》、《漢官舊儀》、《唐六典》、《唐令》、《慶元條法事類》、《大明會(huì)典》、《大清會(huì)典》等立法和文獻(xiàn)來看,有關(guān)這方面的法律規(guī)范起碼包含:關(guān)于中央和地方國家機(jī)關(guān)的組織編制、職責(zé)權(quán)限;關(guān)于國家機(jī)關(guān)的公務(wù)運(yùn)行;關(guān)于官吏的選授、考核、品第、待遇、升遷、休致;關(guān)于戶籍與婚姻家庭的管理;關(guān)于土地管理;關(guān)于賦役管理;關(guān)于物資管理和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整;關(guān)于商工與水利的管理;關(guān)于教育與醫(yī)藥的管理;關(guān)于軍防和警衛(wèi)管理;關(guān)于祭祀的管理;關(guān)于儀仗、服飾、喪葬的管理;關(guān)于宗教寺院的管理以及關(guān)于少數(shù)民族聚居區(qū)的管理。

關(guān)于對(duì)行政的監(jiān)督,中國古代主要是通過兩個(gè)方面來實(shí)施的。

第一.出令機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。雖然這方面的制度不為各朝都有,但有關(guān)規(guī)定仍值得我們注意。唐代,中書門下是制令機(jī)關(guān),被稱為“機(jī)要之司”。門下省的職權(quán)主要是“封駁”。“封”即封還詔書(已見前述),“駁”即駁正百司奏抄。尚書省六部等機(jī)構(gòu)的上奏公文,首先須經(jīng)門下省給事中的審核,給事中如認(rèn)為不妥,可以駁回重?cái)M。同時(shí),中書省對(duì)百司奏章的擬答批文,給事中如認(rèn)為不妥,也可駁回修正。給事中的這種職權(quán)對(duì)尚書省等政務(wù)機(jī)構(gòu)的施政行為起到了較好的事前監(jiān)督作用。

第二.監(jiān)察機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。這是中國古代最重要的行政監(jiān)督制度。中國古代監(jiān)察制度獨(dú)樹一幟,其組織之健全、規(guī)范之詳備、制度之嚴(yán)密,實(shí)為世界所罕見。《周禮·春官》寫道:“御史,掌邦國都鄙及萬民之治令,以贊冢宰,凡治者受法令焉,掌贊書,凡數(shù)從政者。”所謂“凡數(shù)”,就是監(jiān)察之意。這說明用御史來監(jiān)察“從政者”在先秦時(shí)期已成為制度。漢朝將中國古代監(jiān)察制度推向了新的階段。漢代的監(jiān)察組織主要分為兩個(gè)系統(tǒng),一是行政組織內(nèi)部的監(jiān)察系統(tǒng),由丞相負(fù)責(zé);一是行政組織外部的監(jiān)察系統(tǒng),由御史組織構(gòu)成。前者是行政組織內(nèi)部的監(jiān)察,后者的監(jiān)察對(duì)象要寬廣得多,但重點(diǎn)也是行政管理。漢朝的這種監(jiān)察體制,基本為后世所沿用。明朝的行政組織外部的監(jiān)察系統(tǒng),除由傳統(tǒng)御史組織演化而來的都察院以外,將唐宋以來的言官給事中變成監(jiān)察官,專司對(duì)中央六部的監(jiān)察。清朝又將都察院系統(tǒng)和六科給事中系統(tǒng)合二為一。中國古代監(jiān)察機(jī)構(gòu)的職能是多方面的,但最重要的保障行政管理的正常運(yùn)作。漢武帝曾親定《刺史察舉六條》(又稱“六條問事”),雖然這一法律根據(jù)當(dāng)時(shí)的情況,將監(jiān)察對(duì)象主要定為較高級(jí)別的行政長官,但是它所確立的以監(jiān)察官員是否奉公執(zhí)法為重點(diǎn)的監(jiān)察內(nèi)容,為后世所繼承。顧炎武認(rèn)為:“刺史六條,為百代不易之良法。”曹魏之《六察》、兩晉之《六條舉淹滯》、唐代之《六察》等法律無不以此為藍(lán)本。

中國古代監(jiān)察機(jī)構(gòu)監(jiān)督行政管理的方法是多種多樣的,其中很重要的一條是稽核公文。所謂稽核公文,就是檢查核準(zhǔn)公文的執(zhí)行落實(shí)情況。執(zhí)行公文是行政機(jī)關(guān)最日常的工作,因而也是行政管理正常運(yùn)作的基本要求。歷代不法官員往往借公文運(yùn)作。元朝人胡祗曾對(duì)封建官僚政治中的這一痼疾作過專門研究,他將利用公文作弊的手法歸為“稽遲”和“違誤”兩大類。稽遲即故意拖延公文程限;違誤即篡改公文要求,其手法多種多樣,如“倒提月日、補(bǔ)貼虛檢、行移調(diào)發(fā)、文飾捏合、彌縫完備、應(yīng)對(duì)支吾”等。所以中國古代統(tǒng)治者十分重視稽核公文。唐宋以來,由監(jiān)察官員稽核公文的制度日益發(fā)展,至明代已非常完備,六科給事中負(fù)責(zé)稽核中央各部的公文,每年上下半年各一次。稽核結(jié)果分為三類:已完成的予以注銷,未完成的限期完成,拒不執(zhí)行或執(zhí)行發(fā)生嚴(yán)重差誤的具本糾劾。巡按御史負(fù)責(zé)稽核地方政府的公文。御史所到之地,當(dāng)?shù)貦C(jī)構(gòu)都應(yīng)將公文底冊(cè)呈送備查。御史按不同情況分類批示:已完成的批以“照過”;已進(jìn)行而未完成的批以“稽遲”;完成而無意有誤的,擬以“失錯(cuò)”;故意違誤的批以“埋沒”。一季之后,巡按御史對(duì)各類違滯公文進(jìn)行復(fù)查,稱為“磨勘卷宗”,如發(fā)現(xiàn)仍未改正,則從重處罰。

除出令機(jī)構(gòu)和監(jiān)察機(jī)構(gòu)對(duì)行政實(shí)施監(jiān)督以外,中國古代還有一些其它特殊監(jiān)督形式。如中國古代皇以天下萬民之父自居,標(biāo)榜“為民作主”是神圣的天職,所以當(dāng)官民發(fā)生矛盾沖突時(shí),往往利用民眾的力量對(duì)官吏予以鉗制。歷代直訴制度的作用就含有此意。明代朱元璋還設(shè)立民拿害民官制度,《明律·戶律》“戶役”條規(guī)定,若官吏課征稅糧和攤派差役作弊曲法,被害之民可以拘執(zhí)該官吏自下而上陳告,若上司不為受理亦要依法論處。《大誥》更明確地規(guī)定:“有等貪婪之徒,往往不畏死罪,違旨下鄉(xiāng),動(dòng)擾于民。今后敢有如此,許民間高年有德耆民率精壯拿赴京來”。

總之,我們不應(yīng)該絕對(duì)斷定中國古代不存在行政法,當(dāng)然,分析和認(rèn)清中國古代行政法與近現(xiàn)代行政法之間的差別也是完全必要的。

第4篇

隨著科學(xué)技術(shù)的不斷提高,計(jì)算機(jī)科學(xué)日漸成熟,其強(qiáng)大的功能已為人們深刻認(rèn)識(shí),它已進(jìn)入人類社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域并發(fā)揮著越來越重要的作用。作為計(jì)算機(jī)應(yīng)用的一部分,使用計(jì)算機(jī)對(duì)檔案信息進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)化管理,具有手工管理所無法比擬的優(yōu)點(diǎn)。例如:檢索迅速、查找方便、可靠性高、存儲(chǔ)量大、保密性好、壽命長、成本低等，還可實(shí)現(xiàn)共享查詢。這些優(yōu)點(diǎn)能夠極大地提高建設(shè)單位檔案管理的效率。雖然我國建設(shè)單位檔案管理起步晚，經(jīng)驗(yàn)不足，管理水平也不高，但建設(shè)建設(shè)單位檔案館(室)網(wǎng)絡(luò)化的條件已經(jīng)成熟。

一、建設(shè)單位檔案管理的網(wǎng)絡(luò)化條件已經(jīng)具備

1.網(wǎng)絡(luò)硬件的發(fā)展。90年代以來，我國先后筑建起中國互聯(lián)網(wǎng)、中國教育科研網(wǎng)、中國科技網(wǎng)和中國金橋網(wǎng)并均與國際互聯(lián)網(wǎng)接軌。就全國建設(shè)單位來看，90年已有許多單位開始使用計(jì)算機(jī)制圖，到2000年以后許多單位已普遍使用計(jì)算機(jī)，并紛紛著手建設(shè)局域網(wǎng)。我國通訊技術(shù)的迅速發(fā)展和計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)建設(shè)的迅速崛起，為建設(shè)單位檔案館(室)網(wǎng)絡(luò)化建設(shè)提供了前所未有的條件。

2.建設(shè)單位檔案管理自動(dòng)化建設(shè)初見成效。目前已開發(fā)出數(shù)千個(gè)自動(dòng)化專用軟件。許多檔案館(室)均采用比較成熟的計(jì)算機(jī)管理系統(tǒng)，已基本實(shí)現(xiàn)了收集、整理、編目、檢索、利用等主要服務(wù)功能的自動(dòng)化管理。自動(dòng)化建設(shè)大大改善了檔案館(室)的服務(wù)手段，提高了服務(wù)質(zhì)量和工作效率，促進(jìn)了各項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的制定和完善。尤其可喜的是，計(jì)算機(jī)應(yīng)用正在改變著檔案人員的觀念，鍛煉和培養(yǎng)出了一批計(jì)算機(jī)系統(tǒng)開發(fā)、維護(hù)和應(yīng)用人才。數(shù)據(jù)庫建設(shè)也具備了一定的規(guī)模。所有這些為檔案館網(wǎng)絡(luò)化建設(shè)提供了有利條件和強(qiáng)有力的技術(shù)保證。

二、建設(shè)單位檔案館（室）網(wǎng)絡(luò)化建設(shè)中存在的問題

1.由于歷史的原因，建設(shè)單位檔案館(室)自動(dòng)化建設(shè)走的是一條各自為政、自給自足的發(fā)展道路。各個(gè)檔案館(室)根據(jù)自己的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和技術(shù)條件選擇硬件設(shè)備，機(jī)型五花八門，水平參差不齊。目前研制出的不少檔案館系統(tǒng)應(yīng)用軟件，都沒有遵循國際標(biāo)準(zhǔn)，功能單一、標(biāo)準(zhǔn)化水平低，數(shù)據(jù)不完整，致使大多數(shù)檔案館無主題標(biāo)引，共享性差。而國家至今沒有統(tǒng)一的發(fā)展規(guī)劃和標(biāo)準(zhǔn)，各館的發(fā)展存在著很大盲目性。所以標(biāo)準(zhǔn)化水平低。

2.雖然經(jīng)過多年的努力，建設(shè)單位檔案館大都建成了規(guī)模大小不等的檔案數(shù)據(jù)庫。由于各個(gè)檔案館各自為政，在建庫過程中，數(shù)據(jù)庫大多自建自用，建成的數(shù)據(jù)庫規(guī)模小，標(biāo)準(zhǔn)化程度低，類型單一，而且大多處于低水平重復(fù)建設(shè)，數(shù)據(jù)無規(guī)范化控制，商業(yè)服務(wù)水平差。大多數(shù)據(jù)庫僅僅供本單位使用，嚴(yán)重地影響了數(shù)據(jù)庫的利用率。所以數(shù)據(jù)庫建設(shè)滯后。

3.在檔案館現(xiàn)代化建設(shè)中，人是最關(guān)鍵的因素，網(wǎng)絡(luò)化的實(shí)現(xiàn)和管理都離不開人，各種技術(shù)以及軟硬件都必須通過檔案人員才能發(fā)揮作用。檔案館網(wǎng)絡(luò)化建設(shè)，對(duì)檔案人員提出了更高的要求不僅要精通傳統(tǒng)的檔案業(yè)務(wù)，而且必須掌握自動(dòng)化網(wǎng)絡(luò)化技術(shù)，成為信息和知識(shí)的導(dǎo)航員。目前建設(shè)單位檔案隊(duì)伍整體素質(zhì)仍普遍較低，不適應(yīng)高速發(fā)展的計(jì)算機(jī)工作環(huán)境，館(室)內(nèi)嚴(yán)重缺乏既懂計(jì)算機(jī)技術(shù)、通訊技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，又精通檔案業(yè)務(wù)的復(fù)合型人才，不適應(yīng)檔案網(wǎng)絡(luò)化建設(shè)和建設(shè)單位檔案事業(yè)發(fā)展的需要。所以，人員整體素質(zhì)需要提高。

三、建設(shè)單位檔案館（室）網(wǎng)絡(luò)化建設(shè)的構(gòu)想

1.建立建設(shè)單位檔案館網(wǎng)絡(luò)化協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。 建議由建設(shè)部牽頭組織建設(shè)單位檔案館網(wǎng)絡(luò)化協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，從行政和技術(shù)兩個(gè)方面統(tǒng)一指導(dǎo)和規(guī)劃建設(shè)單位檔案館自動(dòng)化網(wǎng)絡(luò)化建設(shè)，制定一系列有實(shí)際約束力的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，特別應(yīng)該制定出網(wǎng)絡(luò)化發(fā)展各階段的規(guī)劃，既有近期又有遠(yuǎn)期的目標(biāo)，以對(duì)全國建設(shè)單位檔案館網(wǎng)絡(luò)化工作進(jìn)行實(shí)質(zhì)性領(lǐng)導(dǎo)，統(tǒng)一思想，協(xié)調(diào)行動(dòng)，開發(fā)高質(zhì)量的應(yīng)用軟件，集中人力和資金建設(shè)大型文獻(xiàn)數(shù)據(jù)庫、全文數(shù)據(jù)庫以及多媒體數(shù)據(jù)庫，破除那種傳統(tǒng)的自成一統(tǒng)、條塊分割、各自為政的局面。

2.加強(qiáng)標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)。標(biāo)準(zhǔn)化是自動(dòng)化網(wǎng)絡(luò)化的前提。建設(shè)單位檔案館網(wǎng)絡(luò)化協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)應(yīng)召集有關(guān)專家，共同醞釀制訂檔案的有關(guān)業(yè)務(wù)工作、技術(shù)方法以及設(shè)備等方面的統(tǒng)一原則和規(guī)范，并根據(jù)國際、國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)及行業(yè)發(fā)展趨勢(shì)，制定出網(wǎng)絡(luò)化過程中各高校共同遵守的各項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，如網(wǎng)絡(luò)通訊及數(shù)據(jù)庫方面的標(biāo)準(zhǔn)、計(jì)算機(jī)硬件及軟件系統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)等，這樣可以在向資源共享過渡時(shí)少走彎路，避免人力、物力、財(cái)力的浪費(fèi)。各建設(shè)單位在協(xié)調(diào)組織的領(lǐng)導(dǎo)下，選用統(tǒng)一的高質(zhì)量應(yīng)用軟件，建立標(biāo)準(zhǔn)化的數(shù)據(jù)庫。

第5篇

一、行政主體信息義務(wù)的法律性質(zhì)

行政主體作為一個(gè)特殊的法律關(guān)系主體決定了其承擔(dān)的義務(wù)具有多樣性，如道德的義務(wù)、政策的義務(wù)等。由于信息義務(wù)與行政主體對(duì)行政管理職能的履行有直接關(guān)系，所以，我們對(duì)其法律性質(zhì)的探討也是在行政法范圍內(nèi)的探討，對(duì)信息義務(wù)的法律定性也是行政法范圍內(nèi)的定性，這些行政法上的屬性可作出如下初步概括：

其一，行政主體的信息義務(wù)是普通義務(wù)與特定義務(wù)的統(tǒng)一。前者指行政主體所履行的具有普遍意義的義務(wù)，它不針對(duì)某一特定的人或事，而是由行政主體的職權(quán)而抽象出來的廣泛義務(wù)。后者指行政主體對(duì)特定的人或特定的事的義務(wù)。之所以說此二類義務(wù)具有法律性質(zhì)，主要因?yàn)槠涫菑膽椃ê拖嚓P(guān)的行政法規(guī)則中演繹出來的，并得到相關(guān)規(guī)則的限制。行政主體的信息義務(wù)就是上兩類義務(wù)的統(tǒng)一，即行政主體既在法律上有普遍的提供信息的責(zé)任，又在具體的法律關(guān)系中提供足以促成相對(duì)人實(shí)現(xiàn)權(quán)利的具體信息。

其二，行政主體信息義務(wù)是對(duì)下義務(wù)與對(duì)上義務(wù)的統(tǒng)一。行政主體在行政法的范圍內(nèi)“對(duì)于人民及其公共團(tuán)體所負(fù)的義務(wù)，有執(zhí)行司法與執(zhí)行行政的義務(wù)。詳而言之，即：對(duì)于自由權(quán)，有不作為及不得違法侵害的義務(wù)；對(duì)于請(qǐng)求權(quán)，有受理及作為的義務(wù)；對(duì)于參政權(quán)，有承認(rèn)其權(quán)利及使之實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。”這便是傳統(tǒng)義務(wù)概念中行政主體對(duì)下的義務(wù)，它是指行政主體對(duì)行政管理相對(duì)人承擔(dān)的廣泛義務(wù)，其中信息義務(wù)就是這一對(duì)下義務(wù)的一種。對(duì)下的信息義務(wù)一般是以純粹的義務(wù)形式出現(xiàn)的，行政相對(duì)人對(duì)于此種義務(wù)在行政主體不履行的情況下常常可以通過司法性程序予以解決。對(duì)上的義務(wù)在一般行政法教科書中被稱為一種責(zé)任，就是行政主體對(duì)上級(jí)或相關(guān)制約機(jī)關(guān)所負(fù)的法律上的責(zé)任。但是，我們認(rèn)為，責(zé)任和義務(wù)盡管有許多相同之處，但二者不是同一范疇的東西。責(zé)任可以說是因義務(wù)履行不當(dāng)而引出的一個(gè)法律后果，義務(wù)常常在責(zé)任之前就被明明白白地寫進(jìn)了法律規(guī)范之中。盡管從行政法理論上講，行政主體的信息義務(wù)的承受對(duì)象是行政相對(duì)人，也就是說，我們也許只應(yīng)把行政主體對(duì)行政相對(duì)人的信息義務(wù)的法律性質(zhì)確定下來，而沒有必要在信息義務(wù)理論中把對(duì)上的義務(wù)亦劃歸進(jìn)來。其實(shí)，從信息義務(wù)與行政相對(duì)人直接與間接的關(guān)系形式分析，兩個(gè)范疇的義務(wù)都不可或缺，因?yàn)閷?duì)上的義務(wù)亦必然以間接的形式與行政相對(duì)人發(fā)生關(guān)系。也只有將行政主體的信息義務(wù)在法律上定位于對(duì)上和對(duì)下兩個(gè)方面才可能最終使行政主體的信息義務(wù)完全法治化。

其三，行政主體的信息義務(wù)是柔性義務(wù)與剛性義務(wù)的統(tǒng)一。行政主體柔性的義務(wù)是指行政主體所履行的義務(wù)具有較大的伸縮性，甚至無法在法律中進(jìn)行量化的義務(wù)范疇。與之相對(duì)應(yīng)，剛性的行政主體信息義務(wù)是就義務(wù)所表現(xiàn)出的具體化、定量化、可操作化而論的。我們知道，法律上的義務(wù)必須符合法律的一般屬性，即法定的、可操作的、不可作出兩種以上解釋的，那么，行政主體的信息義務(wù)在絕大多數(shù)情況下應(yīng)當(dāng)符合此一特征。

其四，行政主體信息義務(wù)是社會(huì)性義務(wù)與經(jīng)濟(jì)性義務(wù)的統(tǒng)一。2001年3月通過的《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十個(gè)五年計(jì)劃綱要》對(duì)今后我國社區(qū)發(fā)展作了這樣的敘說：“推進(jìn)社區(qū)建設(shè)是新時(shí)期我國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的重要內(nèi)容。要堅(jiān)持政府指導(dǎo)與社會(huì)參與相結(jié)合，建立與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的社區(qū)管理體制和運(yùn)行機(jī)制。加強(qiáng)社區(qū)組織和聯(lián)合體建設(shè)，擴(kuò)充社區(qū)管理職能，……完善社區(qū)功能。”這是對(duì)行政主體在新的歷史條件下社會(huì)性義務(wù)的規(guī)定。這樣的義務(wù)一般情況下不直接創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)價(jià)值，卻在行政主體的信息義務(wù)中具有不可取代的作用。經(jīng)濟(jì)屬性的信息義務(wù)指具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容和財(cái)產(chǎn)價(jià)值的義務(wù)。如《中華人民共和國森林法實(shí)施條例》（2000年11月29日國務(wù)院令第278號(hào)）第11條規(guī)定：“國務(wù)院林業(yè)主管部門應(yīng)當(dāng)定期監(jiān)測(cè)全國森林資源消長和森林生態(tài)環(huán)境變化情況。重點(diǎn)林區(qū)森林資源調(diào)查、建立檔案和編制森林經(jīng)營方案等項(xiàng)工作，由縣級(jí)以上地方人民政府的林業(yè)主管部門組織實(shí)施。”這是有關(guān)行政主體在林業(yè)管理方面的一個(gè)信息義務(wù)。該義務(wù)具有直接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容。

二、行政主體信息義務(wù)的范疇

筆者認(rèn)為行政主體的信息義務(wù)包括：

第一，行政事態(tài)發(fā)展格局推演性信息義務(wù)。行政事態(tài)發(fā)展格局推演性信息義務(wù)是指行政主體所應(yīng)承擔(dān)的對(duì)行政事態(tài)發(fā)展的方向作出預(yù)測(cè)、推論并提出有價(jià)值的社會(huì)發(fā)展格局判斷的信息義務(wù)。

第二，社會(huì)權(quán)益關(guān)系組合估價(jià)性信息義務(wù)。行政不干預(yù)主義是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然產(chǎn)物。然而，行政不干預(yù)并不等于政府可以在許多方面放任自流，恰恰相反，當(dāng)法律規(guī)則將有關(guān)的社會(huì)事務(wù)設(shè)計(jì)以后，行政在實(shí)施法律中的作用便是不可缺少的。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下行政機(jī)構(gòu)在很大程度上關(guān)注的正是對(duì)這種意義上的政策執(zhí)行。行政系統(tǒng)為了實(shí)現(xiàn)執(zhí)行法律和政策的目標(biāo)對(duì)各種各樣的社會(huì)組合關(guān)系必須作出估價(jià)，其從宏觀和微觀兩個(gè)方面的估價(jià)及其成果就是此一信息義務(wù)的內(nèi)涵。如果說，行政事務(wù)發(fā)展格局推演性信息義務(wù)在大多數(shù)情況下由高層行政機(jī)關(guān)以行政決策的形式反映出來的話，那么，社會(huì)權(quán)益關(guān)系組合估價(jià)性信息義務(wù)則是由低層行政機(jī)關(guān)以行政執(zhí)行行為的形式反映出來的。在我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展還不成熟的今天，行政主體的此一義務(wù)顯得尤為重要，因?yàn)樵摿x務(wù)提供給行政相對(duì)人的信息是能夠直接為其帶來利益的信息。當(dāng)然，權(quán)益關(guān)系組合的估計(jì)不僅僅在經(jīng)濟(jì)方面，其他形式的權(quán)益組合關(guān)系亦應(yīng)包括其中。此類信息義務(wù)可以在行政程序法和相關(guān)的法律規(guī)則中予以設(shè)定，只需行政主體作出估價(jià)，而履行具體的組合職能則不是信息義務(wù)范疇之內(nèi)的義務(wù)。

第三，行政權(quán)益賦于中相對(duì)人索取性信息義務(wù)。行政主體是通過為相對(duì)人設(shè)定義務(wù)和賦予權(quán)利兩方面的行為來實(shí)現(xiàn)行政管理職能的。后者指行政主體通過行政行為給相對(duì)人帶來物質(zhì)或精神上的利益。其可以分為兩種，一種是純粹賦權(quán)，另一種是解除禁止性賦權(quán)，行政權(quán)益賦予中相對(duì)人索取性信息義務(wù)就發(fā)生在這樣的場(chǎng)合。純粹賦權(quán)行為中的信息義務(wù)相對(duì)而言不十分重要，因?yàn)榇朔N純粹性權(quán)利與行政相對(duì)人的后續(xù)利益沒有太直接的關(guān)系，這種純粹權(quán)利大多是一次性的。而在禁止解除狀態(tài)之下的權(quán)利獲得則與行政相對(duì)人的后續(xù)權(quán)益有關(guān)。從某種意義上講，禁止?fàn)顟B(tài)的解除只是確認(rèn)了其獲取一定利益的資格，而實(shí)際利益的獲取還需通過后來的行為予以證實(shí)。行政主體的行政許可行為就是對(duì)此種賦權(quán)行為的具體化。

第四，行政行為履行依據(jù)公開性信息義務(wù)。規(guī)范化的行政行為必須是有根據(jù)的行政行為，而不是行政主體主觀想象下的行政行為。行政行為的根據(jù)可以說有兩個(gè)方面：第一個(gè)方面是行政行為賴以存在的法律上的依據(jù)，即行政行為在作出時(shí)所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他行政管理規(guī)范性文件。行政主體對(duì)其作出行政行為時(shí)所依據(jù)的規(guī)范性文件有絕對(duì)的公開化的義務(wù)。因?yàn)槲覀冋J(rèn)為規(guī)范性文件作為行政法的淵源之一本是不存在保密問題的，因此行政主體便有義務(wù)對(duì)此予以公開，而此種公開對(duì)行政相對(duì)人來講就是一個(gè)信息。第二個(gè)方面是行政行為存在的實(shí)體條件，就是相關(guān)的事實(shí)。一般情況下，行政主體所公開的事實(shí)只是大前提式的事實(shí)或者結(jié)論性事實(shí)，而對(duì)于支持和演繹這些大前提和結(jié)論的具體事實(shí)則不予公開。行政行為履行根據(jù)公開性信息義務(wù)的受益者既可能是行政管理相對(duì)人，也可能是與行政行為有直接或間接關(guān)系的利害關(guān)系人。

第五，行政個(gè)案咨詢性信息義務(wù)。行政個(gè)案就是行政主體在履行行政管理職能時(shí)發(fā)生的個(gè)別性、具體案件。我們可以從兩個(gè)角度認(rèn)識(shí)行政個(gè)案：一個(gè)是與某單一的行政相對(duì)人有直接關(guān)系的個(gè)案，行政許可中的案件、行政處罰中的案件、行政強(qiáng)制中的案件都可以歸于此類。在此類條件中，行政相對(duì)人有權(quán)利了解與自身權(quán)益有關(guān)的情況，以信息的眼光觀察就是有關(guān)的資料、情報(bào)等。在相對(duì)人請(qǐng)求了解的情況下，行政主體便有義務(wù)告知。另一個(gè)是與不特定的行政相對(duì)人利益有關(guān)的個(gè)案，如行政主體采取的決策性行政行為、抽象等。這些個(gè)案雖不能與普通的行政案件相提并論，卻就其所涉及的范圍以及行政相對(duì)人或者公眾對(duì)它的反映來看，其仍應(yīng)歸于個(gè)案的范疇。在一些國家通過廣義行政聽證解決的一系列問題就屬此類。

三、行政主體信息義務(wù)與行政法關(guān)系的新構(gòu)造

行政主體信息義務(wù)與行政權(quán)有著密切的聯(lián)系，我們可以從行政權(quán)行使的角度對(duì)行政主體的信息義務(wù)進(jìn)行探討并給予一個(gè)合理的說法。然而，僅僅把行政主體的信息義務(wù)局限在行政權(quán)的運(yùn)作之內(nèi)必然有所失偏，因?yàn)樗鶎?dǎo)致的結(jié)果可能有二：一是將一個(gè)屬于普遍性的問題個(gè)別化。我們?cè)欢仍谛姓I(lǐng)域?qū)嵭袕V泛的社會(huì)協(xié)商對(duì)話，而近年來亦不見蹤影等等。究其原因在于我們沒有將本來屬于普遍性的問題而使其普遍化，就事論是式的制度設(shè)立必然導(dǎo)致單一制度流產(chǎn)的結(jié)果。二是將一個(gè)客觀性的問題主觀化。不同的行政主體都可以根據(jù)自己所握有的行政權(quán)力對(duì)信息及其信息義務(wù)作出解釋，哪怕這種解釋是與行政相對(duì)人的利益對(duì)應(yīng)的。三是將一個(gè)動(dòng)態(tài)問題靜態(tài)化。信息義務(wù)是一個(gè)范疇概念，作為義務(wù)它是確定的，而作為某一具體義務(wù)中的內(nèi)容其則必須符合時(shí)代特性，否則就不具有信息的價(jià)值，這是不需要論證的事實(shí)。而信息義務(wù)一旦僅僅限定在行政權(quán)的范圍就很難從權(quán)力的刻板性中走出來。上列三者說明，隨著我國行政法治化水平的日益提高，行政主體的信息義務(wù)必須普遍化、客觀化、動(dòng)態(tài)化。最有意義的處理方式或者最佳的選擇途徑就是使行政主體的信息義務(wù)法律化、法治化。我們之所以要把行政主體的信息義務(wù)與行政法關(guān)系綜合起來還有一個(gè)重要原因，那就是信息并不是一個(gè)中立性概念，即是說它牽涉到權(quán)力或者權(quán)利的分配問題。行政主體的信息義務(wù)只有放在行政法關(guān)系中運(yùn)行才是合乎正義的。在這里，筆者要重點(diǎn)探討，行政主體信息義務(wù)對(duì)我國行政法關(guān)系理論和對(duì)我國行政法法治實(shí)踐的挑戰(zhàn)。

（一）行政主體信息義務(wù)對(duì)行政法關(guān)系走向的決定。行政主體信息義務(wù)在履行過程中是以行政法關(guān)系為外殼的，沒有通過行政法關(guān)系而能實(shí)現(xiàn)的信息義務(wù)。由此我們可以得出結(jié)論，只要我們?cè)谛姓ㄖ沃袕?qiáng)化行政主體的信息義務(wù)必然使傳統(tǒng)行政法關(guān)系朝著另一個(gè)方向發(fā)展。筆者認(rèn)為，行政主體信息義務(wù)對(duì)行政法關(guān)系走向的決定主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一則，使傳統(tǒng)行政法關(guān)系的特征發(fā)生變化。傳統(tǒng)行政法關(guān)系最為本質(zhì)的特征是行政主體與相對(duì)一方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的不平等。行政主體信息義務(wù)則不容許行政法關(guān)系中行政主體具有此種單方面的意志性，甚至要求行政主體必須無條件地履行信息提供義務(wù)。故而行政主體的信息義務(wù)就決定了行政法關(guān)系中行政相對(duì)人與行政主體之間的平等關(guān)系，而非行政主體的單方意志關(guān)系。二則，使行政法關(guān)系內(nèi)容的背景材料發(fā)生變化。傳統(tǒng)行政法關(guān)系中材料的最典型特征就是簡(jiǎn)單化。行政主體信息義務(wù)將使這種背景材料發(fā)生巨大變化，即由低級(jí)的、簡(jiǎn)單化的背景材料變?yōu)橐灾R(shí)為核心的背景材料。

（二）行政主體信息義務(wù)對(duì)行政法關(guān)系中行政主體行為取向的重塑。筆者認(rèn)為，任何行政行為只有將它限定在行政法關(guān)系的范圍內(nèi)討論才可以得出比較恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。行政主體信息義務(wù)對(duì)行政法關(guān)系中行政主體的行為取向有著巨大的影響。服務(wù)取向和創(chuàng)造取向則是信息義務(wù)的必然結(jié)果。行政主體信息提供義務(wù)中的創(chuàng)造取向并不是一個(gè)技術(shù)問題，它強(qiáng)調(diào)行政主體用邏輯的、實(shí)踐的、解決問題的、有效的、有條理的方法創(chuàng)造一種對(duì)行政相對(duì)人帶來利益的行為結(jié)果。

第6篇

我國行政法律制度與WTO九項(xiàng)基本法律原則所體現(xiàn)的公正、公平、自由、公開的價(jià)值觀念尚存在較大差距，主要表現(xiàn)為差別對(duì)待、制度壁壘等。因此，必須重塑現(xiàn)行制度，以適應(yīng)現(xiàn)代化、全球化的要求。

「關(guān)鍵詞WTO基本法律原則、行政法律價(jià)值、行政法律制度

WTO基本法律原則大致可歸納為下述九項(xiàng)：非歧視原則、互惠原則、公平貿(mào)易原則、最惠國待遇原則、國民待遇原則、關(guān)稅減讓原則、市場(chǎng)準(zhǔn)入原則、一般取消數(shù)量限制原則、透明度原則。這九項(xiàng)原則根據(jù)其內(nèi)容和價(jià)值趨向可以分為三類：前五項(xiàng)原則，即非歧視原則、互惠原則、公平貿(mào)易原則、最惠國待遇原則、國民待遇原則為一類，其基本內(nèi)容是要求世貿(mào)成員各方平等對(duì)待、互利互惠，所體現(xiàn)的主要價(jià)值趨向是公平、公正；之后的三項(xiàng)原則，即關(guān)稅減讓原則、市場(chǎng)準(zhǔn)入原則、一般取消數(shù)量限制原則為一類，其基本內(nèi)容是要求世貿(mào)成員各方盡量減少和消除貿(mào)易障礙和壁壘，以實(shí)現(xiàn)最大限度的自由貿(mào)易，所體現(xiàn)的主要價(jià)值趨向是自由；最后一項(xiàng)原則，即透明度原則為一類，其基本內(nèi)容是要求世貿(mào)成員各方通過各種方式、途徑公開其法律、政策、司法判決和行政決定，以便世貿(mào)成員各方能隨時(shí)獲取相關(guān)信息，所體現(xiàn)的主要價(jià)值趨向是公開。

WTO基本法律原則是調(diào)整和規(guī)范世貿(mào)的原則，但世貿(mào)與各成員國政府行為密切相關(guān)，甚至可以說，各成員國政府的行為對(duì)世貿(mào)起決定性的影響。從而，WTO基本法律原則主要是對(duì)各成員國政府行為，而非主要對(duì)成員國國內(nèi)貿(mào)易組織的要求。根據(jù)法律部門調(diào)整對(duì)象的分工，政府行為主要受國內(nèi)行政法調(diào)整。因此，WTO基本法律原則要得以實(shí)現(xiàn)，即必須在各成員國國內(nèi)行政法中得到貫徹和體現(xiàn)。這也就是說，任何一個(gè)國家，只要你加入世貿(mào)組織，你就必須使你的國內(nèi)行政法與WTO基本法律原則一致，從而保證政府的行為符合WTO基本法律原則。

當(dāng)然，行政法是調(diào)整政府整個(gè)行政行為的，而政府實(shí)施的與世貿(mào)有關(guān)的行為只是政府整個(gè)行政行為的一部分。那么，WTO基本法律原則是否只要求貫徹于行政法中調(diào)整政府實(shí)施的與世貿(mào)有關(guān)的行為的那部分規(guī)范，而行政法其他部分的規(guī)范卻不應(yīng)體現(xiàn)WTO基本法律原則呢？答案當(dāng)然是否定的。首先，一國行政法是一個(gè)統(tǒng)一的整體，不可能將一國行政法分成若干互不相干的部分：一部分規(guī)范政府涉世貿(mào)的行為，一部分規(guī)范政府涉其他外貿(mào)而非涉世貿(mào)的行為，一部分規(guī)范其他涉外而非涉貿(mào)易的行為，一部分規(guī)范政府對(duì)內(nèi)的管理行為，等等；其次，WTO基本法律原則所體現(xiàn)的價(jià)值趨向：公平、公正、自由、公開，是整個(gè)現(xiàn)代行政法，乃至整個(gè)現(xiàn)代法治的價(jià)值趨向，我國要建設(shè)社會(huì)主義法治國家，我們的整個(gè)行政法和我們的整個(gè)法律正需要吸收和貫徹這些價(jià)值觀念。即使我們不加入WTO，我國行政法也需要與時(shí)俱進(jìn)，需要以現(xiàn)代民主、法治的價(jià)值觀念，包括WTO基本法律原則所體現(xiàn)的價(jià)值觀念，來加以改進(jìn)或改造：修改、廢除不合時(shí)宜，不合現(xiàn)代民主、法治價(jià)值觀念的舊制度、舊規(guī)范，制定、補(bǔ)充為建立法治、公正、廉潔、高效政府所需要的，體現(xiàn)現(xiàn)代民主、法治價(jià)值觀念的新制度、新規(guī)范。

那么，根據(jù)WTO基本法律原則所體現(xiàn)的上述三類價(jià)值趨向，考察、分析我國現(xiàn)行行政法制度，我國目前的行政法制度、規(guī)范及其運(yùn)作實(shí)踐，究竟還存在哪些問題，與WTO基本法律原則的要求還存在哪些差距？從而，我國的行政法還要做哪些調(diào)整、或改進(jìn)、改造呢？

WTO基本法律原則第一類原則所體現(xiàn)的價(jià)值觀念主要是公平、公正。如果我們以公平、公正的價(jià)值觀念衡量，我國行政法在制度、規(guī)范及其運(yùn)作實(shí)踐方面至少在下述領(lǐng)域還存在著不公正、公平或不完全公正、公平的差別對(duì)待：

（一）對(duì)國有企業(yè)與非國有企業(yè)的差別對(duì)待。例如，在市場(chǎng)準(zhǔn)入方面，不少領(lǐng)域只許國有企業(yè)進(jìn)入而不許非國有企業(yè)進(jìn)入；在資源利用方面，某些資源只許國有企業(yè)利用而不許非國有企業(yè)利用，等等。

（二）內(nèi)資企業(yè)與外資企業(yè)的差別對(duì)待。例如，在稅收方面，外資企業(yè)可享受某些稅收減免，而內(nèi)資企業(yè)不能享受；在進(jìn)出口方面，外資企業(yè)可享受某些優(yōu)惠，而內(nèi)資企業(yè)不能享受；甚至在市場(chǎng)準(zhǔn)入方面，外資企業(yè)能進(jìn)入的某些領(lǐng)域，內(nèi)資的民營企業(yè)卻不能進(jìn)入，等等。

（三）公有事業(yè)組織與民辦事業(yè)組織的差別對(duì)待。例如，公立學(xué)校與私立、民辦學(xué)校在招生、聘用教師和學(xué)生就業(yè)等多方面存在不平等待遇；民辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)、民辦科研機(jī)構(gòu)等在不少情況下也有受到不平等待遇的情形。

（四）公共財(cái)產(chǎn)與私有財(cái)產(chǎn)的差別對(duì)待。例如，我國憲法和其他許多有關(guān)法律規(guī)定對(duì)公共財(cái)產(chǎn)保護(hù)的范圍和強(qiáng)度均大于對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)：對(duì)公共財(cái)產(chǎn)的保護(hù)是“神圣不可侵犯”；而國家對(duì)私有財(cái)產(chǎn)征收、征用和政府政策變化導(dǎo)致私人財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，現(xiàn)行憲法、法律卻至今未對(duì)適當(dāng)、公正補(bǔ)償作出明確、統(tǒng)一的規(guī)定。

（五）城市人與農(nóng)村人的差別對(duì)待。例如，政府機(jī)關(guān)錄用公務(wù)員，有的地方規(guī)定不讓農(nóng)村人報(bào)名參加競(jìng)爭(zhēng)考試，或雖允許參加考試，但在錄取條件上對(duì)農(nóng)村人嚴(yán)于城市人；在大學(xué)高考錄取分?jǐn)?shù)線的劃定上，往往農(nóng)村人比例大的省份（如湖南、江西、安徽等）的錄取分?jǐn)?shù)線高于北京、上海等大城市的錄取分?jǐn)?shù)線，等等。

（六）經(jīng)濟(jì)特區(qū)與非經(jīng)濟(jì)特區(qū)的差別對(duì)待。改革開放之初，經(jīng)濟(jì)特區(qū)享有大量的為非經(jīng)濟(jì)特區(qū)所不能享有的優(yōu)惠待遇，從稅收、信貸、進(jìn)出口到用人、用地，以至到政府辦事的程序、手續(xù)等，法律、政策對(duì)經(jīng)濟(jì)特區(qū)與非經(jīng)濟(jì)特區(qū)都實(shí)行差別對(duì)待。這些優(yōu)惠雖然在當(dāng)時(shí)有其必要，有些在現(xiàn)在仍有必要并仍然保留著，但其中也確有不公正、不公平的因素。

除了上述領(lǐng)域以外，在其他領(lǐng)域，我國也還存在著不少不公正的差別對(duì)待。雖然公平并不意味著絕對(duì)平等，一定的政策傾斜并不違反WTO基本法律原則的價(jià)值觀念，但傾斜一般應(yīng)該是向弱者，向弱勢(shì)方傾斜，而不是向強(qiáng)者、強(qiáng)勢(shì)方傾斜。但我們的某些差別對(duì)待，某些傾斜卻是逆向的，顯然違反公正、公平原則。對(duì)此，我們首先應(yīng)轉(zhuǎn)變觀念，破除長期以來在我們頭腦里所形成的重公輕私、重國有輕民營、重工輕農(nóng)的觀念和在實(shí)踐中形成的各種差別對(duì)待和等級(jí)制度，改變改革開放以來過分強(qiáng)調(diào)效率優(yōu)先，外資優(yōu)惠和相應(yīng)建立的各種忽視公正、公平的差別對(duì)待制度。當(dāng)然，制度的改進(jìn)、改造需根據(jù)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)各種條件的成熟情況逐步進(jìn)行，有些需要馬上改，有些需要等一些時(shí)候或等較長時(shí)間才能改，但觀念的轉(zhuǎn)變則必須自現(xiàn)在始。否則，舊的不公正的差別對(duì)待制度取消后，新的不公正的差別對(duì)待制度又會(huì)制定出來；對(duì)洋人的不公正的差別對(duì)待制度取消后，對(duì)國人的不公正的差別對(duì)待制度又會(huì)制定出來。

WTO基本法律原則第二類原則所體現(xiàn)的價(jià)值觀念是自由，如企業(yè)的投資自由、生產(chǎn)、經(jīng)營自由、交易自由、個(gè)人的遷徙自由、擇業(yè)自由、發(fā)展自由等。妨礙這些自由的主要障礙是政府設(shè)置的各種制度壁壘，如妨礙貿(mào)易自由的主要障礙是政府設(shè)置的關(guān)稅壁壘和各種非關(guān)稅壁壘（許可、配額、高技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等）。根據(jù)WTO基本法律原則所體現(xiàn)的自由價(jià)值觀念，衡量我國現(xiàn)行行政法制度和運(yùn)作實(shí)踐，我國是否還存在或在哪些方面還存在妨礙市場(chǎng)主體自由和個(gè)人發(fā)展自由的障礙呢？應(yīng)該說，在我國，目前這種障礙還在多方面存在，有些障礙是制度

方面的，有些是非制度方面的，有些障礙目前正在排除，有些障礙則目前尚未引起我們足夠的重視。這些障礙主要有：

（一）行政審批、許可制度。妨礙外貿(mào)自由的障礙主要是關(guān)稅壁壘，妨礙內(nèi)貿(mào)和內(nèi)部投資自由的障礙主要是道道設(shè)關(guān)、層層設(shè)卡的行政審批、許可制度。日益泛濫的行政審批、許可不僅妨礙了內(nèi)資、外資的貿(mào)易、投資、經(jīng)營自由，而且妨礙了公民個(gè)人的進(jìn)行各種社會(huì)活動(dòng)的自由。

（二）地方保護(hù)主義。地方保護(hù)主義不是某一項(xiàng)法律制度的產(chǎn)物，而是許多違法和合法制度的合成產(chǎn)物。如市場(chǎng)準(zhǔn)入制度、收費(fèi)制度、財(cái)政稅收制度、各種不合理的具體行政管理制度和各種不合理的體制，包括地方法院人、財(cái)、物完全由地方控制的司法體制。地方保護(hù)主義不僅妨礙了相應(yīng)地域外部企業(yè)、個(gè)人進(jìn)入相應(yīng)地域活動(dòng)的自由，而且也妨礙了相應(yīng)地域內(nèi)部企業(yè)、個(gè)人與外部交流、互動(dòng)的自由。

（三）國家壟斷和行政壟斷。近年來我國國家壟斷和行政壟斷雖然在逐步減少，但在不少領(lǐng)域還仍然存在。壟斷顯然是競(jìng)爭(zhēng)自由的障礙：某一領(lǐng)域、某一行業(yè)或事業(yè)被國家壟斷了，一般企業(yè)、組織、個(gè)人就失去了進(jìn)入該領(lǐng)域、該行業(yè)或事業(yè)從事相應(yīng)活動(dòng)的自由。

（四）行政干預(yù)。行政干預(yù)包括行政機(jī)關(guān)對(duì)企業(yè)經(jīng)營自的干預(yù)，也包括對(duì)其他非營利組織和個(gè)人活動(dòng)自由的干預(yù)。干預(yù)與自由是一對(duì)矛盾，干預(yù)多了，自由必然就少了。但為了克服“市場(chǎng)失靈”，又不能沒有行政干預(yù)。現(xiàn)在的問題是干預(yù)超出了必要的限度：一方面存在不少非法干預(yù)，如強(qiáng)迫企業(yè)合并、分立、改制等；另一方面，某些干預(yù)雖然是法定的，但卻缺乏合理性：成本大，收益小，如某些行政命令、行政許可、行政規(guī)劃、行政評(píng)審、行政檢查等，就常有這種情況。

（五）戶籍管理制度和人事管理制度。長期以來，我國行政法制度中對(duì)個(gè)人自由限制最大的莫過于戶籍管理制度和人事管理制度，此種制度限制使我國公民幾乎沒有了遷徙自由和擇業(yè)自由。改革開放以后，這兩項(xiàng)制度，特別是人事管理制度逐步松動(dòng)，公民選擇職業(yè)、選擇工作和工作單位已有了較大的自由；近年來，一些地方對(duì)戶籍管理制度也開始了改革，但與實(shí)現(xiàn)遷徙自由還存在較大距離。加入世貿(mào)以后，我國現(xiàn)行戶籍管理制度和人事管理制度還必須加大改革的步伐，否則，這些制度將仍會(huì)構(gòu)成實(shí)現(xiàn)WTO基本法律原則所體現(xiàn)的自由價(jià)值觀的障礙。

在這方面，我們還有大量的工作要做，有很長的路要走，WTO基本法律原則及其價(jià)值觀在我國的實(shí)現(xiàn)不可能一蹴而就，一步到位。同時(shí)，自由也不是絕對(duì)的，它不能不受到社會(huì)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的各種條件的限制。但是，為了發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和個(gè)人人格，我們無疑應(yīng)盡可能地創(chuàng)造條件，消除障礙，以積極的態(tài)度去培植企業(yè)自由競(jìng)爭(zhēng)和個(gè)人自由發(fā)展的法律環(huán)境。

WTO基本法律原則第三類原則所體現(xiàn)的價(jià)值觀念是公開。近年來，我國法律在實(shí)現(xiàn)公開原則方面采取了一些措施，取得了一些進(jìn)展。例如，《立法法》明確規(guī)定了我國法律、法規(guī)、規(guī)章的公布制度和立法過程的公開制度；行政和司法實(shí)踐中也開始了政務(wù)公開、警務(wù)公開、審判公開、檢務(wù)公開等具體制度的嘗試。但是，從整體來說，我國法律制度及其運(yùn)作，特別是行政法制度及其運(yùn)作，與WTO基本法律原則所要求的透明度要求仍存在著較大的差距，這主要表現(xiàn)在下述方面：

（一）我國目前還沒有建立統(tǒng)一的信息公開制度，沒有制定如外國《陽光法》、《信息公開法》、《情報(bào)自由法》等一類專門規(guī)范政府公開、信息自由的統(tǒng)一法律。從而，在我國，行政相對(duì)人對(duì)自己應(yīng)享有對(duì)哪些事項(xiàng)的，多大范圍的知情權(quán)，怎樣實(shí)現(xiàn)這些知情權(quán)，在實(shí)現(xiàn)知情權(quán)遇到障礙時(shí)有哪些救濟(jì)途徑不得而知；政府對(duì)自己應(yīng)具有對(duì)哪些事項(xiàng)公開的義務(wù)，應(yīng)通過哪些方式、途徑履行公開的義務(wù)，在不履行或不適當(dāng)履行公開義務(wù)時(shí)應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任亦心中無數(shù)。

（二）國家行政機(jī)關(guān)在行政決策和行政執(zhí)法，實(shí)施具體行政行為過程中還存在大量不公開，暗箱操作的情形。例如，在行政決策方面，各種行政規(guī)劃（如城市建設(shè)規(guī)劃、土地利用規(guī)劃、環(huán)境整治規(guī)劃等）、宏觀調(diào)控措施（如物價(jià)、稅收、利率的調(diào)整）以及產(chǎn)業(yè)政策的制定過程，目前尚無一定的法定公開和公眾參與程序（物價(jià)聽證除外）；在行政執(zhí)法，實(shí)施具體行政行為方面，暗箱操作的情形更多，就行政許可而言，目前實(shí)行公開招標(biāo)、投票或公開拍賣的只有很小的比例，行政機(jī)關(guān)決定給予或不給予相對(duì)人許可大多是通過不公開程序由其辦事人員或負(fù)責(zé)人自由裁量確定的，至于行政征收、行政給付、行政確認(rèn)、行政裁決，行政獎(jiǎng)勵(lì)等，目前的實(shí)施程序大都不具有或僅具有很小的公開性。在各種具體行政行為中，現(xiàn)在只有《行政處罰法》對(duì)行政處罰行為明確規(guī)定了公開原則和具有較大公開性的程序。

（三）行政相對(duì)人缺少獲取政府信息的有效途徑。目前，行政相對(duì)人除了從政府公報(bào)和其他新聞媒體上了解有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和少量的行政信息外，很難從有關(guān)政府部門獲取其所需要的其他大量的政府信息。有時(shí)為查閱一個(gè)政府文件，或了解一個(gè)行政決定，或查找一份行政信息資料，相對(duì)人可能從這個(gè)部門到那個(gè)部門跑上十天半月，最后即使找到了文件、決定或資料的所在處，還可能被相應(yīng)部門的管理人員以“保密”為由拒之門外。

（四）信息公開缺少法律保障和救濟(jì)途徑。對(duì)于信息公開，目前我國法律一方面沒有規(guī)定統(tǒng)一的運(yùn)作機(jī)制，包括確定公開的范圍，公開的途徑、公開的方式、公開的程序等；另一方面也沒有規(guī)定相應(yīng)的法律保障和救濟(jì)機(jī)制，包括規(guī)定政府對(duì)應(yīng)公開的行為、信息而不公開的法律責(zé)任，相對(duì)人對(duì)政府不依法主動(dòng)提供信息或違法拒絕其申請(qǐng)?zhí)峁┑男畔⒌木葷?jì)途徑，如申請(qǐng)復(fù)議、提訟和請(qǐng)求國家賠償（在因此造成了損失的情況下）等。

第7篇

對(duì)于行政法的淵源，過去國內(nèi)教科書幾乎無例外地解釋為：行政法律規(guī)范的載體形式，它大致包括憲法、法律、法規(guī)、（行政）規(guī)章、自治條例、單行條例、法律解釋、國際條約和行政協(xié)定九種形式。異口同聲之下，偶然也能見到少許不同的聲音。有學(xué)者認(rèn)為，考慮到行政主體與行政法官在適用法律時(shí)的分工、地位不同，我們應(yīng)當(dāng)區(qū)分“行政的法律淵源”與“行政法的淵源”兩個(gè)概念。前者屬于行政主體處理問題時(shí)遵循和適用的；后者屬于法官遵循和適用的，它只指法律意義或司法意義上的，而不是行政意義上的。我們應(yīng)該從法律的角度來理解行政法的淵源，而不是從行政與法律兩個(gè)角度同時(shí)來理解行政法的淵源。另有少數(shù)學(xué)者已經(jīng)注意到行政法淵源中的不成文部分，甚至有學(xué)者干脆提出：“行政法淵源包括習(xí)慣法、成文法和法律原則與法律解釋三種形式。”

面對(duì)這些孤掌難鳴的聲音，我們有必要反思，究竟什么是法律淵源？在中國，行政法的淵源只限于成文法嗎？如果不是，哪又應(yīng)該包含哪些不成文法源？本文希冀通過對(duì)比較法上類似制度的分析，為國內(nèi)行政法的不成文法源作一定位。

二、法源的內(nèi)涵

法的淵源，簡(jiǎn)單稱為法源，它是一個(gè)多義詞。臺(tái)灣學(xué)者張家洋在其《行政法》一書中介紹了八種不同的理解。大陸學(xué)者姜明安則介紹了六種不同的理解。他們是法存在形式說、法原動(dòng)力說、法原因說、法制定機(jī)關(guān)說、法前規(guī)范說、法事實(shí)說。姜教授在其主編書中采法存在形式說，即將法源界定為各法律部門法律規(guī)范的載體形式。凡載有某一法律部門法律規(guī)范的各種法律文件或其他法的形式均為該法律部門的法源。我國是成文法國家，行政法法源一般只限于成文法。我國法理學(xué)教科書也普遍認(rèn)為，法律淵源是指法的表現(xiàn)形式，即由不同國家機(jī)關(guān)制定并且有不同法律效力的各種表現(xiàn)形式。

把法源普遍理解為法的表現(xiàn)形式是可以接受的。問題在于：大陸學(xué)者在概括法源類型時(shí)都“遺忘”了非制定法，而這種“故意的遺忘”又源于對(duì)法源內(nèi)涵的界定。

美國著名法律哲學(xué)家埃德加。博登海默在其名著《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》一書中把法源分為正式淵源和非正式淵源兩大類。所謂正式淵源是指那些可以從體現(xiàn)于官方法律文件中明確條文形式中得到的淵源。主要有憲法與法規(guī)、行政命令、行政法規(guī)、條例、自治或半自治機(jī)構(gòu)和組織的章程與規(guī)章、條約與某些其他協(xié)議，以及司法先例。所謂非正式淵源是指那些具有法律意義的資料和考慮，這些資料和考慮尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的或至少是明文的闡述和體現(xiàn)。它包括正義標(biāo)準(zhǔn)、推理和思考事物本質(zhì)的原則、個(gè)別衡平法、公共政策、道德信念、社會(huì)傾向以及習(xí)慣法。在兩種淵源之間，當(dāng)一種正式的權(quán)威性的法律淵源就某個(gè)法律問題提供了一個(gè)明確的答案時(shí)，那么在絕大多數(shù)情形下，就無需也不應(yīng)當(dāng)去考慮非正式的淵源，但在極罕見和極端情形下，亦即適用某種法律正式淵源與正義和公平中的基本要求、強(qiáng)制性要求以及占優(yōu)勢(shì)要求發(fā)生沖突時(shí)，例外也成為必要。當(dāng)正式法律文件表現(xiàn)出可能會(huì)產(chǎn)生兩種注釋作法的模棱兩可性和不確性時(shí)，應(yīng)訴諸非正式淵源，以求得一種最利于實(shí)現(xiàn)理性和正義的解決辦法。另外，當(dāng)正式淵源不能為案件的解決提供審判規(guī)則時(shí)，非正式淵源理所當(dāng)然應(yīng)變?yōu)閺?qiáng)制性淵源。

E.博登海默的劃分，尤其關(guān)于非正式淵源是否具有法律效力的問題，雖然在西方法學(xué)中一直存在爭(zhēng)議，但其所表現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)和睿智是值得肯定的。如果我們相信成文法永遠(yuǎn)落后于時(shí)代的現(xiàn)實(shí)，相信運(yùn)用語言表述的成文法或多或少存在理解上的差異性，相信正義偶然游離于成文法文字之外的可能性，我們就應(yīng)該考慮法律的非正式淵源。由此上溯，我們不難發(fā)現(xiàn)我國學(xué)者在給法源作界定時(shí)的教條主義和理想主義；據(jù)此我們才可能全面理解為什么西方發(fā)達(dá)行政法治國家在談到淵源時(shí)總包含非制定法的成份。正象日本著名比較法學(xué)家大木雅夫所言：“法源是一個(gè)多義詞，在比較法學(xué)中，使用這一用語是指決定對(duì)社會(huì)成員具有約束力的規(guī)范的全部要素、原因及行為。因此，法律、命令、判決、習(xí)慣法、倫理性規(guī)范、宗教啟示中的戒律、巫術(shù)或宗教信條、慣例、習(xí)俗等等，不拘形式，都包含在法源的范疇中。”

事已至此，似乎筆者同意如下的界定：法律淵源是指因產(chǎn)生形式與來源不同因而對(duì)于法律制度和法律適用具有不同效力和不同法律意義的各種表現(xiàn)形式。非正式淵源的“法律效力”問題不能離開法律推論而孤立地、單純地予以說明。法律推論為適用結(jié)論提供正當(dāng)理由，而正當(dāng)理由的材料不只有制定法本身。政策、法理和公理就是十分重要的推論淵源。不成文法源對(duì)于立法者來說是“立法理由”，對(duì)解釋者來說是“客觀標(biāo)準(zhǔn)”；對(duì)于法官來說是“參照依據(jù)”。行政法上的不成文法源主要指：習(xí)慣法（特別是行政慣例）、法院的裁判、一般原理與法理、學(xué)說以及國家政策。法的原始意義在于克服與勸誡，法的效力也即說服的效力。筆者認(rèn)為，博登海默對(duì)非正式淵源的理解意義重大，但那是法理學(xué)意義上的。作為部門法學(xué)的淵源應(yīng)該著重于它的規(guī)范效力。只有哪些可以為法官統(tǒng)一適用、明白表達(dá)、直接引用的規(guī)范，才屬于淵源的范疇。正是在這一層面上，“學(xué)說”作為私人就法律從事科學(xué)研究所表示的意見，始終沒有成為一度被稱為法學(xué)家法的大陸法系國家行政法的不成文法源形式。也正是在這個(gè)意義上，大陸法系國家沒有用泛泛的“法理”，而是用“法的一般原則”或“行政法的一般原則”作為一類不成文法源形式，因?yàn)榉ɡ肀仨毶仙椒ǖ囊话阍瓌t的高度，才具有規(guī)范意義。同理，政策，作為“指導(dǎo)立法、行政、及政府處理國內(nèi)外事務(wù)的行政措施的一般原則”，只有演繹成法的一般原則或被法院判例所吸收，才具有淵源的地位。

學(xué)者孫笑俠把行政法的淵源分為行政的淵源和行政法的淵源。筆者以為，這種劃分對(duì)提醒行政主體及其工作人員對(duì)“行政依據(jù)”的理解上有很重要的意義。但，作為部門法的淵源，它必須具有兩個(gè)特征：一是其內(nèi)容能夠創(chuàng)制主體的權(quán)利和義務(wù)；二是司法的統(tǒng)一適用性。在中國，行政規(guī)章是行政法的淵源，并非指它為“行政的淵源”，而是因?yàn)樗仙鲜鰞身?xiàng)特征。

三、發(fā)達(dá)國家行政法的不成文法源

多數(shù)比較法學(xué)家認(rèn)為，當(dāng)今世界存在三個(gè)主要法律體系，它們是英美法系、大陸法系和社會(huì)主義法系.在三類法系中，社會(huì)主義法系因意識(shí)形態(tài)的變化和制度改革已逐漸淡化，發(fā)達(dá)法治國家通常歸入英美法系或大陸法系。

大陸法系以法、德兩國為首席代表國。在他們的理論中，法源常被分為基本淵源和輔淵源。基本淵源指制定法和習(xí)慣，而前者又具有絕對(duì)重要的地位。有時(shí)“一般性法律原則”也列為一種基本淵源。輔淵源是在基本淵源闕如、不明確或不完備時(shí)，或可以發(fā)生作用，但其適用并無拘束力。判例法和法學(xué)家的著述就是這類輔淵源。制定法在大陸法系國家常形成一個(gè)以憲法為頂端的等級(jí)系統(tǒng)。習(xí)慣一般被視為一種主要淵源，但常被認(rèn)為沒有什么實(shí)際上的重要性。“一般性法律原則”或者來自于實(shí)在法規(guī)范，或產(chǎn)生于既存的法律秩序本身，在法國，這是一種重要的法源。豐富的制定法使大陸法系國家的法律解釋成為一門藝術(shù)，從而使法律解釋成了當(dāng)然的法源。原則上說，大陸法系法源理論中至今不承認(rèn)存在一個(gè)正式的“遵循先例”的原則，所以判例在大陸法國家并無絕對(duì)的拘束力。法律學(xué)者的學(xué)說與判例法類似，也無絕對(duì)拘束力。判例法為確保司法系統(tǒng)內(nèi)部始終一致，而學(xué)說則在法律不確定或在某一問題上尚無固定法律的情況下發(fā)揮直接影響。

英美法系以英、美兩國為主要代表國。過去，學(xué)者常把法源分為成為與非成文兩類，前者是指正式制定的法律；后者指非制定法，包括司法先例、習(xí)慣法和慣例，以及在英國十分重要的皇家特權(quán)。在英國、美國等普通法系國家，制定法仍是最基本的法律淵源，就是人們常提到的英國“不成文憲法”實(shí)際上大部分也是成文的。當(dāng)然，判例法（指法院的判決構(gòu)成先例，本法院和下級(jí)法院以后遇到同樣案件，必須按照先例判決。因?yàn)樗痉ǖ臋?quán)威性，判例法當(dāng)然也是行政的法根據(jù)）在英美法系中占有極其重要的地位。這一種現(xiàn)象起源于諾曼人征服英格蘭時(shí)的1066年，那時(shí)就形成了由法院所出的判決而形成的判例法為法的主要存在形式的傳統(tǒng)。

由上可知，無論英美法系代表國的英、美，還是大陸法系代表國的法、德，發(fā)達(dá)法治國家都承認(rèn)行政法存在不成文法源，它們通常包括習(xí)慣法、判例法、法的一般原則三類。

在英國，能夠成為習(xí)慣法的習(xí)慣必須是不間斷地存在一個(gè)很長時(shí)期，有其確定性并與其他習(xí)慣不沖突，其存在依賴于公眾的期待和同意的規(guī)范。習(xí)慣法在英國這樣一個(gè)有久遠(yuǎn)歷史、固守傳統(tǒng)的島國里具有相當(dāng)?shù)姆ㄔ吹匚弧Ｅc大陸法系的國家相比，習(xí)慣法在英國具有更為重要的作用。象美國一樣，英國習(xí)慣通常都通過判例得以認(rèn)可，所以習(xí)慣法在某種意義上體現(xiàn)為判例法。美國雖然建國時(shí)間不長，能夠成為習(xí)慣法的習(xí)慣通常必須獲得法院判例的確認(rèn)，但習(xí)慣在行政和司法領(lǐng)域仍然獲得尊重。法國行政法中以習(xí)慣形式存在的規(guī)則很少，學(xué)者們認(rèn)為，公產(chǎn)不能轉(zhuǎn)讓規(guī)則，在成為制定法之前，已經(jīng)以具有法律效力的習(xí)慣規(guī)則存在。由于行政關(guān)系變動(dòng)迅速，習(xí)慣難以形成，即使形成其范圍又難以確定，且必須依賴法院認(rèn)定，所以，習(xí)慣法在行政法法源中只處在邊緣地位，起一種補(bǔ)充作用。在德國，習(xí)慣要成為法律必須符合兩個(gè)條件：一是長期的、同樣的作法；二是當(dāng)事人確信這種習(xí)慣應(yīng)成為法律。內(nèi)容上的充分確定是習(xí)慣法有效的要件，但不是產(chǎn)生條件；法官認(rèn)可也不是習(xí)慣法的產(chǎn)生條件，但出現(xiàn)疑義時(shí)，有利于當(dāng)事人一方的習(xí)慣是否具有法的地位則有賴法官的認(rèn)可。制定法的發(fā)達(dá)和社會(huì)多元化使習(xí)慣法始終處在法律淵源的次要地位，但在制定法缺位或規(guī)定不完善時(shí)，習(xí)慣法仍起著從屬作用。在日本，學(xué)者對(duì)習(xí)慣法屬于不成文法法源沒有異議，但在何為習(xí)慣法的認(rèn)識(shí)上卻存在承認(rèn)說和確信說兩種學(xué)說。承認(rèn)說認(rèn)為，只有為法律或地方自主法承認(rèn)的習(xí)慣才具有法源地位。確信說認(rèn)為，長期形成的習(xí)慣，作為一般法為國民所確信的，即使無制定法承認(rèn)，也有法源地位（如有爭(zhēng)議，最終由法院裁決）。

在英國，由于歷史的原因，早年英國的法主要是以法院作出的判決而形成的判例法的形式存在的；但今天，即使制定法成為最基本的法源，判例法仍有相當(dāng)重要的地位。英國行政法上一些重要的原則和規(guī)則很多都來自判例法的創(chuàng)造，象著名的自然公正原則、越權(quán)原則、《王權(quán)訴訟法》制定前的國家侵權(quán)責(zé)任規(guī)則都是通過法院判例確立的。在美國的法律體系中，法院的判決構(gòu)成先例，在同一系統(tǒng)的法院中，對(duì)于相類似事實(shí)的案件，于不同法院間，下級(jí)法院必須受上級(jí)法院判決拘束；于同級(jí)法院間，后判決受前判決拘束。由于先例代表的規(guī)則非立法機(jī)關(guān)制定，而是由法院判決產(chǎn)生，所以這些規(guī)則被稱為判例法。過去，判例法是美國行政法的主要淵源。在當(dāng)代，立法成了最重要的法律淵源，不過判例法仍具有重要的意義。行政法院的判例是法國行政法的重要法源。行政法沒有法典，行政法上重要的總原則，幾乎都由判例產(chǎn)生。即使有成文法的規(guī)定，成文法的適用也由判例決定。法國是一個(gè)大陸法系國家，判例本沒有當(dāng)然的拘束力，但在行政法中，判例起了主要作用。在德國，由于法官在現(xiàn)行制定法的適用過程中以一定方式產(chǎn)生司法原則，而這些司法原則總是得到適用和尊重，所以它被稱為法官法。日本并不承認(rèn)英美法中的判例拘束原則，但國民和行政當(dāng)局通常把判例看成法律，許多人把它解釋為獨(dú)立的不成文法源。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因是：“判例解決個(gè)別事件，具有一次性性質(zhì)。但是，各個(gè)判決中的法律解釋、運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)不斷重復(fù)，最終經(jīng)最高法院承認(rèn)，判例便在事實(shí)上制約以后的法院。”值得注意的是，長期繼續(xù)反復(fù)出現(xiàn)的判例，基于法的確信法，有的學(xué)者據(jù)此把它歸于習(xí)慣法的一種。

與大陸法系以縝密的邏輯推理解釋成文法規(guī)則，并從這些規(guī)則的精神和法理（或稱條理）中總結(jié)出法的一般原則不同，英國人強(qiáng)調(diào)遵循先例，他們以先前的判決為前提，由分析案件事實(shí)歸納出法的一般原則，所以，法的一般原則當(dāng)然是行政法的法源。不同于大陸法系國家的是，這些法的一般原則通常包含在判例法的法源形式之中，它沒有被獨(dú)立劃分的必要。在美國，作為行政法法源的法的一般原則，無論來自普通法的理念，來自憲法的精神，還是來自于其他部門法，它們通常都是通過法院的判例產(chǎn)生的。在法國，法的一般原則這個(gè)概念，是上世紀(jì)四十年代中期由最高行政法院提出的，它指具有法律效力的不成文法規(guī)則。這些原則既有實(shí)體的，又有程序的；既有憲法規(guī)范效力的，又有法律規(guī)范效力的；既可能存在在制定法中，也可能存在在非行政法領(lǐng)域中。最常引用的法的一般原則有：公民的基本自由權(quán)，公民的各種平等權(quán)，包括法律面前、租稅面前、公務(wù)面前、公共負(fù)擔(dān)面前及其他方面的平等在內(nèi)，為自己辯護(hù)權(quán)，行政行為不溯既往原則、既判力原則等。德國行政法的一般原則主要是通過司法判決和學(xué)理發(fā)展起來的，至今它們還不是一種獨(dú)立的法律淵源，可以作為其效力基礎(chǔ)的根據(jù)主要有：（1）習(xí)慣法為昔日之重要法源，不成文習(xí)慣法一旦被采用，通常以法的一般原則對(duì)待。（2）許多原則都是從憲法的規(guī)定和原則中延伸而來，是具體化了的憲法。（3）通過對(duì)現(xiàn)行各類行政法律規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)的分析、研究、比較獲得的行政法的一般原則。行政法的一般原則甚至還可能從私法規(guī)范中適用類推或?qū)Ρ确绞将@得。（4）從法律原則中推論出一般行政法原則。在日本，作為合乎正義的普遍原理而得以承認(rèn)的諸原則，稱為一般法原則，或稱為條理。具體包括依法律行政原理、平等對(duì)待原則、比例原則、禁止翻供原則、誠實(shí)信義原則、信賴保護(hù)原則等。

五、我國行政法的不成文法源

我國傳統(tǒng)上是個(gè)成文法國家，法律體系的內(nèi)容在很大程度上繼受于大陸法系的精華。但令人奇怪的是，無論是大陸法系代表國的法國、德國，還是繼受德、法法治底蘊(yùn)的日本，他們都認(rèn)可行政法的不成文法源。即使與大陸有同樣文化積淀的臺(tái)灣省也認(rèn)為，法源有成文與不成文之分，不成文法源包括習(xí)慣法、解釋與判例、一般法律原則（與法理）。是我們對(duì)不成文法源視而不見，還是我國臺(tái)灣盲目照搬西方法治？這個(gè)問題在前述第三部分已有涉及，這里再作更具體的分析。

首先談?wù)劻?xí)慣。在大多數(shù)發(fā)達(dá)的社會(huì)中，一般的廣為流行的習(xí)慣常常是法律的重要淵源。其中，普遍實(shí)行的習(xí)慣在一定的時(shí)候被公認(rèn)，便會(huì)在司法上接受、采納并在其后適用于其他案件而成為習(xí)慣法，或者由于教科書的作者的闡述而具有法律效力，或者通過立法程序加以確認(rèn)。習(xí)慣法在世界歷史上一直廣泛存在，13-14世紀(jì)，斯堪的納維亞甚至出現(xiàn)了主要以習(xí)慣法為基礎(chǔ)的法律匯編。習(xí)慣法至今仍在世界上廣泛存在，但在行政領(lǐng)域卻日漸衰落。在我國，習(xí)慣法在某些領(lǐng)域仍是有效的重要法律。蘇力教授通過一個(gè)司法個(gè)案的分析認(rèn)為，習(xí)慣在當(dāng)代中國社會(huì)司法實(shí)踐中實(shí)際起著重要的作用，甚至在特定條件下置換制定法。各種物質(zhì)性的社會(huì)制約條件決定著習(xí)慣的變遷。鑒于這種判斷，筆者認(rèn)為，對(duì)于習(xí)慣能否成為行政法的法源應(yīng)該借鑒大陸法系的觀念，尤其是德國法。在下列條件下，習(xí)慣應(yīng)該成為法源的一種：（1）客觀上存在長期未間斷的習(xí)慣并得到民眾認(rèn)可；（2）該習(xí)慣具有明確性和合法性。臺(tái)灣學(xué)者陳新民教授認(rèn)為，習(xí)慣法作為法源，惟有將習(xí)慣法在個(gè)案之情形，可以符合一般行政法法理，而認(rèn)為符合公平正義時(shí)，才可以具有實(shí)質(zhì)拘束力。（3）原則上習(xí)慣法只具有補(bǔ)充成文法缺位的功能，不能據(jù)此制定法。事實(shí)上，和大陸具有同樣文化傳統(tǒng)的臺(tái)灣早已有判例承認(rèn)習(xí)慣法的法源性。習(xí)慣法并不以法院確認(rèn)為前提，象行政先例（行政機(jī)關(guān)處理某類事務(wù)時(shí)反復(fù)進(jìn)行使一般公眾確信為法的習(xí)慣）就是在行政活動(dòng)中確定的習(xí)慣法。當(dāng)前學(xué)術(shù)界比較肯定重大行政問題需開新聞會(huì)是一項(xiàng)行政慣例。行政法領(lǐng)域習(xí)慣法的地位雖日趨衰落，但作為一種法源形式以彌補(bǔ)成文法的缺陷實(shí)有存在的價(jià)值。

其次是判例。判例是指法院的判決（指判決中的理由部分，不包括討論）構(gòu)成先例，本院和下級(jí)法院以后遇到相同的案件（必須必要事實(shí)相類似，必要事實(shí)指對(duì)于作成判決結(jié)論有必要的基礎(chǔ)事實(shí)），必須按先例判決。先例代表一個(gè)法律規(guī)則，它不是立法機(jī)關(guān)制定，而是法院判決產(chǎn)生的，所以稱判例法。大陸法系國家一般都不承認(rèn)判例拘束原則，但同時(shí)，他們又把判例法作為行政法的不成文法源對(duì)待。筆者分析，這是大陸法系國家堅(jiān)持成文法主義和法院判決實(shí)際作用的妥協(xié)。試想，等級(jí)較高的法院能夠堅(jiān)持同類案件不同判決嗎？！實(shí)際存在等級(jí)體系的文官式司法制度中，下級(jí)法官憑什么“對(duì)抗”上級(jí)法院已有的判決？！德國就法規(guī)與憲法相一致的裁決，具有法律效力；我國臺(tái)灣司法院大法官會(huì)議的解釋，依其性質(zhì)也具有與憲法、法律或命令同等的法律效力。在司法判決構(gòu)成方面，大陸法實(shí)際在向英美法接近。面對(duì)英美判例法體現(xiàn)的法的可預(yù)見性、公平對(duì)待性、相對(duì)高效性和法的持續(xù)性優(yōu)點(diǎn)，大陸法系國家能夠無動(dòng)于衷嗎？！

由上可見，象大陸法系各國一樣，在中國大陸，判例能不能成為行政法的不成文法源已不是一個(gè)應(yīng)然的問題，而是一個(gè)承不承認(rèn)事實(shí)的問題。就目前來說，雖然最高法院努力通過司法解釋使法院判決的精髓成為制定法，但這畢竟不是解決判例作為法根據(jù)的唯一模式。經(jīng)過認(rèn)真篩選、甚至加工過的最高法院的典型案例在實(shí)質(zhì)上早已成為下級(jí)法院的“參照依據(jù)”和行政機(jī)關(guān)的“行動(dòng)準(zhǔn)則”。在“田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案”中，法院認(rèn)為：“在我國目前情況下，某些事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權(quán)。這些單位、團(tuán)體與管理相對(duì)人之間不存在平等的民事關(guān)系，而是特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭(zhēng)議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。”這一認(rèn)識(shí)從表面上看是對(duì)制定法的理解、實(shí)質(zhì)上是用判決界定了一種新的行政權(quán)領(lǐng)域。以后各級(jí)法院遇到同類案件恐怕很難以不屬行政爭(zhēng)議為由拒絕受理。需要限定的是，能夠成為判例的判決在中國大陸目前應(yīng)限于最高法院公報(bào)中的典型案例，這既有質(zhì)量上的考慮，也有他國經(jīng)驗(yàn)的借鑒。必須再次強(qiáng)調(diào)的是“判例法并不是指對(duì)某個(gè)案件的整個(gè)判決，而是指某一判決中所包含的某種法律原則或規(guī)則。”另外，最高法院在其公報(bào)上公布的典型案例如果成為法源，它只起補(bǔ)充作用，畢竟中國仍是一個(gè)成文法國家，判例法也有其固有的缺陷。可以說，典型案例作為行政法的不成文法淵源，已到了“萬事俱備，只欠東風(fēng)（有權(quán)機(jī)關(guān)承認(rèn)）”的時(shí)期。

第三是法的一般原則.在行政法學(xué)研究中，認(rèn)為行政法包含不成文法法源的學(xué)者所占比例很小。但這些學(xué)者都主張作為非正式淵源之一的法理，是指一種能反映一國社會(huì)規(guī)律的、體現(xiàn)本國傳統(tǒng)的、在法治實(shí)踐中被社會(huì)公認(rèn)了的正當(dāng)?shù)姆稍怼７ɡ淼谋憩F(xiàn)形式是多種多樣的，其中一般法律原則也是法理。另有學(xué)者指出，法理與行政法的一般原則是不可分割的。在部門法內(nèi)運(yùn)用法理絕大部分是通過承認(rèn)這些法的原則表現(xiàn)出來，它們是法理參預(yù)的最光輝的表現(xiàn)。在我國臺(tái)灣和日本，的確有不少學(xué)者把Principleoflaw譯為“法理”或“事理（條理）”。臺(tái)灣學(xué)者潘維和在《中國民法史》（第17頁）認(rèn)為，Principleoflaw或“法理”，乃指法律之原理而言，即適應(yīng)時(shí)代環(huán)境需要、合乎正義之道，而一般信為通常事理之謂，所以補(bǔ)成文法或習(xí)慣法之不足其也。筆者認(rèn)為，臺(tái)灣和日本學(xué)者所指“法理”或“條理”僅指法的一般原則，它是克服法律局限性的工具。閱讀前述大陸法系德、法、日三國的行政法不成文法源，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，法的一般原則（或稱行政法的一般原則）可能直接來源于成文法或其精神，也可能是合乎正義的普遍原理。他們的存在意在彌補(bǔ)成文法的漏洞、解決成文法的沖突。即使某項(xiàng)原則已為制定法吸收，不成文的法的一般原則也有補(bǔ)充作用。一項(xiàng)在某一部門法中已成文的原則，因?yàn)榫哂行再|(zhì)上的相溶性，它也可以成為行政法中的法的一般原則。英美法系國家對(duì)法的一般原則作為不成文法源形態(tài)的態(tài)度也十分明朗，所不同的是，這些法的一般原則通常都依賴法院的判例確定。哪么，究竟哪些原則，可以成為法的一般原則，成為行政法的不成文法源？

第8篇

一、關(guān)于法學(xué)領(lǐng)域的“平衡”范疇

在不同領(lǐng)域，“平衡”有不同的涵義。一般而言，平衡是指矛盾雙方在力量上相抵而保持一種相對(duì)靜止的狀態(tài)。矛盾雙方的力量是此消彼長的，絕對(duì)靜止的狀態(tài)不可能存在，也就是說，世界上沒有絕對(duì)平衡的事物，平衡總是相對(duì)的。但是，不存在絕對(duì)平衡并不等于人們追求平衡并努力保持相對(duì)平衡是錯(cuò)誤的。在一定意義上講，平衡和平等、和諧、統(tǒng)一相一致，而后者正是人類追求的一般的價(jià)值目標(biāo)。

平衡作為一個(gè)法學(xué)范疇，[3]較多地見于法理學(xué)和民商法學(xué)的論著。人們?cè)陉U述與法律的正義性和公平性有關(guān)的問題時(shí)，常常使用這個(gè)范疇。在美國學(xué)者赫克（PhilippHeck）的利益法學(xué)理論中，利益平衡便是他的學(xué)說體系中的一個(gè)重要范疇。[4]六十年代，日本學(xué)者加藤一郎提出了一種重要的法律解釋方法論——利益衡量（平衡）論。[5]在較少涉及公共權(quán)力和公共利益的私法領(lǐng)域，使用“平衡”范疇比較容易為人們所接受，因?yàn)樗椒ㄋ{(diào)整的是一種既平等又對(duì)等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，“平衡”較之“正義”、“公平”等范疇更為具體和形象。相比之下，在行政法領(lǐng)域“平衡”范疇的使用者要少一些。按照傳統(tǒng)的行政法理論來看，在行政領(lǐng)域的法律關(guān)系主體之間尋找某種平衡是難以想象的。盡管如此，還是有一些學(xué)者在他們的論著中涉及這個(gè)范疇。英國學(xué)者韋德（H.Wade）在分析英國行政和憲法的關(guān)系時(shí)指出：“全部行政法可以被認(rèn)為是憲法的一個(gè)部門，它直接發(fā)源于法治和議會(huì)的憲法原則。行政法對(duì)于決定國家的權(quán)力和公民的權(quán)利的平衡作出很多貢獻(xiàn)。”[6]韋德在解釋行政法作用的同時(shí)，充分肯定了國家權(quán)力和公民權(quán)利之間保持平衡的意義。日本學(xué)者小林節(jié)在其新著《憲法特別講義》中專設(shè)一章“利益衡量論”，用以論述當(dāng)公共利益和私人利益發(fā)生沖突的時(shí)候，在司法審查中應(yīng)如何進(jìn)行利益平衡及平衡的標(biāo)準(zhǔn)等問題。[7]還有一些學(xué)者，如我國臺(tái)灣的史尚寬、日本的南博方等也曾論及這個(gè)范疇。[8]

“平衡”范疇從私法領(lǐng)域進(jìn)入行政法領(lǐng)域，并不是一個(gè)范疇借用的問題。一方面，這標(biāo)志著人們正逐步接納行政法理論的一種新的觀念：無限度地控制行政權(quán)力或過于強(qiáng)調(diào)管理者的權(quán)力都是失之偏頗而與現(xiàn)代法制相悖的。另一方面，這也反映了世界各國行政法在近幾十年里發(fā)生的變革：消極行政的萎縮和積極行政的拓展；行政合同和行政指導(dǎo)逐步興起；行政程序立法不斷加強(qiáng)；立法、法律解釋及適用中更多地考慮平衡因素；利益平衡逐步成為彌補(bǔ)制定法和判例法缺陷的重要方法等等。

“平衡”范疇被不同國家的不同學(xué)者用于不同的場(chǎng)合，其具體涵義是不相同的，公法的“平衡”范疇和私法的“平衡”范疇也不一致。基于“平衡”范疇的理論意義，十分有必要對(duì)行政法領(lǐng)域的“平衡”范疇加以界定和論證。

二、行政法的“平衡”范疇

筆者認(rèn)為，對(duì)于行政法的“平衡”范疇可以從兩個(gè)方面來認(rèn)識(shí)。①平衡是對(duì)行政法關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)的一種概括。[9]運(yùn)作良好的法律狀態(tài)（法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)）對(duì)于一個(gè)謀求公正、和諧的社會(huì)來說，是非常重要的。正如亞里斯多德所說的，法應(yīng)是使事物合乎正義的一個(gè)中道的權(quán)衡，[10]維持事物的平衡是法律的本質(zhì)所在。平衡應(yīng)是法律的最優(yōu)化狀態(tài)，也應(yīng)是行政法的最優(yōu)化狀態(tài)。②平衡同時(shí)是實(shí)現(xiàn)行政法最優(yōu)化狀態(tài)的一種方法。由于行政法的最優(yōu)化狀態(tài)不可能自然生成，這就需要人們能動(dòng)的采用一定的方法去實(shí)現(xiàn)這種狀態(tài)。平衡，包括利益平衡等便是實(shí)用而有益的行政法方法。

（一）作為狀態(tài)的“平衡”范疇

平衡狀態(tài)在私法中要比在行政法中理解起來方便得多。私法關(guān)系是一種對(duì)等的法律關(guān)系，“主體雙方的法律地位完全平等，都享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)，而且權(quán)利和義務(wù)等量、互為內(nèi)容。”[11]平穩(wěn)狀態(tài)對(duì)于私法而言，顯得簡(jiǎn)單而理所當(dāng)然。行政法的平衡狀態(tài)則要復(fù)雜得多，涉及國家權(quán)力和公民權(quán)利的對(duì)立統(tǒng)一、公共利益和私人利益的公平配置、國家機(jī)關(guān)的職權(quán)與職責(zé)的對(duì)應(yīng)、國家權(quán)力之間的制約與監(jiān)督等等問題。行政法關(guān)系具有其他部門法律關(guān)系所沒有的特點(diǎn)：（1）法律關(guān)系的主體是不同性質(zhì)利益的代表者。如行政機(jī)關(guān)是公共利益的主要代表者，相對(duì)方則往往代表私人利益。（2）法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容主要表現(xiàn)為行政權(quán)力和公民權(quán)利的關(guān)系。行政權(quán)力是一種特殊的權(quán)利，它源于公民權(quán)利又必然和公民權(quán)利相沖突，并受到公民權(quán)利的約束。[12]（3）主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系既不互為等量也不互為內(nèi)容，在具體的法律關(guān)系中總具有非對(duì)等性。

基于行政法關(guān)系的這些特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，作為狀態(tài)的“平衡”范疇的基本涵義是：行政機(jī)關(guān)和相對(duì)方以各自擁有的權(quán)利與對(duì)方相抗衡的狀態(tài)。由于平衡狀態(tài)和行政領(lǐng)域法律關(guān)系的非對(duì)等性以及行政法的不平衡狀態(tài)有密切關(guān)聯(lián)，為了便于分析，我們通過它們之間的比較來進(jìn)一步闡述“平衡”范疇。

1.平衡狀態(tài)與法律關(guān)系的非對(duì)等性。

非對(duì)等性是行政領(lǐng)域的法律關(guān)系區(qū)別于其他部門法律關(guān)系的重要特征。世界上任何一種行政法理論都不會(huì)去否定行政領(lǐng)域法律關(guān)系的這一特征。但目前學(xué)術(shù)界對(duì)法律關(guān)系的非對(duì)等性的認(rèn)識(shí)差別較大。一般的看法是，行政領(lǐng)域的法律關(guān)系便是行政法律關(guān)系，而行政法律關(guān)系主要是行政實(shí)體法律關(guān)系，只有在行政實(shí)體法律關(guān)系中才存在不對(duì)等。這種認(rèn)識(shí)是不全面的。行政領(lǐng)域的法律關(guān)系不同于私法的法律關(guān)系，它由多種法律關(guān)系構(gòu)成，如行政實(shí)體法律關(guān)系，行政程序法律關(guān)系，監(jiān)督行政法律關(guān)系等。在實(shí)體行政關(guān)系中，法律承認(rèn)行政權(quán)具有公定力，由行政機(jī)關(guān)優(yōu)先實(shí)現(xiàn)一部分權(quán)利以保證行政管理的效率，形成不對(duì)等的法律關(guān)系，但我們不宜由此而簡(jiǎn)單地把全部行政關(guān)系歸結(jié)為只是一種命令與服從的關(guān)系。如在行政合同關(guān)系中，所謂的不對(duì)等關(guān)系就不是傳統(tǒng)的權(quán)利主體和義務(wù)主體之間的命令與服從的關(guān)系，而僅僅為權(quán)利主體之間階段性的權(quán)利義務(wù)的差別。行政程序是制約行政實(shí)體權(quán)力的重要機(jī)制。行政程序法律規(guī)范一般設(shè)定行政機(jī)關(guān)的義務(wù)，由行政程序規(guī)范調(diào)整的行政程序法律關(guān)系是一種相對(duì)方的一部分權(quán)利優(yōu)先實(shí)現(xiàn)，而行政機(jī)關(guān)的一部分權(quán)利同時(shí)受到一定限制的關(guān)系。這種階段性的權(quán)利義務(wù)的差別也應(yīng)是我們所理解的法律關(guān)系的非對(duì)等性。在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，監(jiān)督主體和被監(jiān)督主體（主要是行政機(jī)關(guān)）之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也是不對(duì)等的。如行政訴訟法律關(guān)系中被告和原告在舉證責(zé)任、權(quán)方面的權(quán)利義務(wù)便不對(duì)等。所以，法律關(guān)系的非對(duì)等性，一般而言，表現(xiàn)為法律關(guān)系主體階段性的權(quán)利義務(wù)的差別，即，一方優(yōu)先實(shí)現(xiàn)權(quán)利或?qū)崿F(xiàn)較多的權(quán)利，而同時(shí)另一方的權(quán)利受到限制或只能實(shí)現(xiàn)較少的權(quán)利。行政領(lǐng)域不同性質(zhì)的權(quán)利義務(wù)不對(duì)等關(guān)系是倒置的，倒置的不對(duì)等關(guān)系的存在，體現(xiàn)了行政法的平衡精神，也使得行政法的平衡狀態(tài)成為可能。

行政法上作為狀態(tài)的平衡是一種兼容非對(duì)等性的動(dòng)態(tài)平衡。其過程可以概括為：（1）（法律賦予）行政機(jī)關(guān)和相對(duì)方擁有既相互依賴又相互抗衡的權(quán)利。（2）行政機(jī)關(guān)通過行使一定的實(shí)體權(quán)利的方式，使自身的一部分權(quán)利優(yōu)先獲得實(shí)現(xiàn)，糾正相對(duì)方的違法行為，或限制相對(duì)方的一部分權(quán)利，以維護(hù)公共秩序、增進(jìn)公共利益，形成雙方之間階段性的權(quán)利義務(wù)不對(duì)等關(guān)系。（3）但在這種不對(duì)等關(guān)系出現(xiàn)的同時(shí)，相對(duì)方獲得了實(shí)體上不對(duì)等關(guān)系出現(xiàn)之前所沒有的權(quán)利：行政程序上的權(quán)利、行政訴訟上的權(quán)利等等。這些程序性的權(quán)利，通過國家有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)行政權(quán)力的制約和對(duì)行政行為的監(jiān)督，使相對(duì)方的合法權(quán)益獲得補(bǔ)救，維持行政法的平衡狀態(tài)。

因此，作為狀態(tài)的平衡和非對(duì)等性之間并不是一種非此即彼的關(guān)系，不對(duì)等是行政法的階段性權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，而平衡是行政法應(yīng)有的整體的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)。平衡狀態(tài)通過倒置的不對(duì)等權(quán)利義務(wù)關(guān)系來實(shí)現(xiàn)。

關(guān)于平衡和非對(duì)等性的關(guān)系，有兩點(diǎn)值得一提，一是行政法的平衡狀態(tài)并非簡(jiǎn)單地由幾種不對(duì)等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系構(gòu)成，不同性質(zhì)的不對(duì)等權(quán)利義務(wù)關(guān)系的存在僅僅使行政法的平衡狀態(tài)成為可能。我們不能不加分析地根據(jù)一些國家既有的倒置的不對(duì)等權(quán)利義務(wù)關(guān)系來斷言，這些國家的行政法是平衡法。因?yàn)榈怪玫牟粚?duì)等權(quán)利義務(wù)關(guān)系的存在并不等于行政法關(guān)系主體之間的權(quán)利可以相互抗衡。要實(shí)現(xiàn)行政法的最優(yōu)化狀態(tài)，需要其他國家機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)監(jiān)督和制約。單有相對(duì)方的程序性權(quán)利是不足以抗衡行政權(quán)力的，因?yàn)橄鄬?duì)方的程序性權(quán)利若不和國家權(quán)力相結(jié)合，往往無法得到保障和實(shí)現(xiàn)。可以說，沒有監(jiān)督和制約，也就沒有平衡。二是在任何一種不對(duì)等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系中，一方的權(quán)利若受到過份限制，將破壞行政法的平衡狀態(tài)。例如，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)過份限制相對(duì)方的權(quán)利，有可能使相對(duì)方無法通過行政訴訟獲得權(quán)利補(bǔ)救。同樣，過于繁瑣的行政程序也有可能使行政機(jī)關(guān)事實(shí)上喪失實(shí)體權(quán)利。基于這種認(rèn)識(shí)，世界上一些國家的行政法強(qiáng)調(diào)弱化行政實(shí)體法律關(guān)系的非對(duì)等性，改變傳統(tǒng)的命令與服從的行政模式，并通過司法權(quán)力對(duì)相對(duì)方的權(quán)利予以提前保護(hù)，如司法審查有條件地停止執(zhí)行行政決定等。[13]在行政程序的設(shè)置上，盡量避免過簡(jiǎn)或過繁的程序，而較多地采用混和程序，以謀求公正和效率的平衡。

2.行政法的不平衡狀態(tài)

行政法的不平衡狀態(tài)是相對(duì)于平衡狀態(tài)而言的，指的是行政機(jī)關(guān)或相對(duì)方無法以各自所擁有的權(quán)利與對(duì)方抗衡的狀態(tài)。在理論上，我們可以設(shè)想行政法的平衡狀態(tài)的存在，但由于受一國憲法制度、法制狀況、歷史、哲學(xué)、文化背景的影響，更多的時(shí)候，行政法是在不平衡的狀態(tài)下運(yùn)作的。行政法的不平衡狀態(tài)在很多國家都存在過，可以分為兩種情況。一種不平衡狀態(tài)是相對(duì)方擁有較少的權(quán)利而承擔(dān)較多的義務(wù)，無法和行政機(jī)關(guān)相抗衡。造成這種不平衡狀態(tài)的原因可以是多方面的，通常，其主要原因是缺乏制約行政權(quán)力的法律制度或雖已建立一定的制度但運(yùn)作不佳。制定的欠缺，如沒有建立行政訴訟制度、沒有實(shí)施行政程序法等等，往往使相對(duì)方的權(quán)利得不到保障，使行政法的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)出現(xiàn)不平衡。這種不平衡狀態(tài)，在各國行政法發(fā)展的初期表現(xiàn)得比較突出。如果既有的法律制度運(yùn)作不佳，未能對(duì)應(yīng)當(dāng)控制的行政權(quán)力加以控制，也會(huì)使得相對(duì)方應(yīng)受保護(hù)的權(quán)利得不到保護(hù)，導(dǎo)致不平衡狀況。如我國盡管已實(shí)施了行政訴訟法并逐步建立行政訴訟制度，但這項(xiàng)制度還存在“原告訴權(quán)得不到充分保障，行政審判難以完全獨(dú)立”[14]等等問題，平衡的行政法狀態(tài)對(duì)我們國家來說還是一個(gè)尚需努力的目標(biāo)。

另一種不平衡狀態(tài)是行政機(jī)關(guān)擁有較少的權(quán)利而承擔(dān)較多的義務(wù)，無法和相對(duì)方相抗衡。這種狀態(tài)在世界行政法史上較少出現(xiàn)。美國建國初期，由于憲法、法律對(duì)行政機(jī)關(guān)的權(quán)力的范圍和強(qiáng)度有很大的限制，中央政府的行政效率十分低下，對(duì)國家和社會(huì)來說，行政權(quán)的作用極其微弱。還有前南斯拉夫，過份強(qiáng)調(diào)地方政府的自治權(quán)和公民的自，中央政府處于軟弱無力狀態(tài)，在內(nèi)外壓力下，政權(quán)瓦解了。這種不平衡狀態(tài)在其他國家不是很多見，但其歷史教訓(xùn)是寶貴的，很值得后人吸取。從世界范圍看，行政法的不平衡狀態(tài)大量表現(xiàn)為相對(duì)方的權(quán)利過少或缺乏真實(shí)性，沒有相應(yīng)的制度加以保障而無法和行政機(jī)關(guān)相抗衡。在這種情況下，公民積極性不同或出現(xiàn)社會(huì)不穩(wěn)定，就不足為怪了。行政法的發(fā)展是一個(gè)從不平衡逐步走向平衡的歷程，和各國的民主、法治進(jìn)程緊密相聯(lián)。

必須指出的是，不平衡的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)是行政法的一種整體狀態(tài)，和平衡狀態(tài)相對(duì)。“不平衡”的含義和階段性的權(quán)利義務(wù)非對(duì)等性是不同的。“不對(duì)等”不一定導(dǎo)致“不平衡”。正確認(rèn)識(shí)行政法的“平衡”范疇及其與“非對(duì)等性”、“不平衡”的關(guān)系，有利于我們加深對(duì)一國行政法狀態(tài)的理解，把握行政法的本質(zhì)。

（二）作為方法的“平衡”范疇

“平衡”范疇除了用以表示行政法的狀態(tài)外，同時(shí)也被用來建立一種新的行政法方法論，即以平衡的方法處理行政機(jī)關(guān)和相對(duì)方之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的理論。平衡方法可以用于行政法的立法、解釋及適用的領(lǐng)域。

1.立法領(lǐng)域的平衡方法

立法者可以通過綜合的分析，公正考慮以下幾個(gè)因素，平衡配置行政機(jī)關(guān)和相對(duì)方的權(quán)利義務(wù)：（1）行政機(jī)關(guān)和相對(duì)方總體的權(quán)利義務(wù)對(duì)比情況；（2）特定領(lǐng)域的行政管理效率和相對(duì)方的參與程序；（3）行政程序的設(shè)置及其對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)體權(quán)利的影響程序；（4）相對(duì)方受到權(quán)利侵犯的可能性和獲得補(bǔ)救的途徑；（5）行政權(quán)被違法行使或?yàn)E用的可能性和制約行政權(quán)的相應(yīng)機(jī)制及程序，等等。立法中采用平衡不同主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的方法，對(duì)于實(shí)現(xiàn)行政法的平衡狀態(tài)非常重要。若立法中行政機(jī)關(guān)和相對(duì)方的權(quán)利義務(wù)得不到公正平衡的配置，一般而言，難以通過法律的解釋和適用達(dá)到平衡。但關(guān)鍵是如何把握公正平衡配置雙方權(quán)利義務(wù)的“度”，這是一個(gè)有待實(shí)踐進(jìn)一步總結(jié)的問題。

2.法律解釋及適用領(lǐng)域的平衡方法

法律解釋有廣義和狹義之分，廣義的法律解釋包括適用法律過程中的解釋。法律解釋和法律適用的方法論本質(zhì)是相通的。人們?cè)谶M(jìn)行法律解釋及適用時(shí)，往往采用歷史背景分析、立法者原意分析、邏輯分析等方法，這些都是法律解釋及適用的重要方法。有的學(xué)者提出，除此之外還應(yīng)采用利益平衡的方法。利益平衡是一種重要的法律解釋及適用方法，這種方法論在一些國家被稱為“利益衡量論”或“利益考量論”。利益平衡方法論的主要主張是，在解釋及適用法律的時(shí)候，應(yīng)充分考慮個(gè)人利益和公共利益之間的平衡，不得偏袒其中一方。

在行政法領(lǐng)域，行政權(quán)力和公民權(quán)利的關(guān)系通常體現(xiàn)為公共利益和個(gè)人利益之間的差別與沖突。法律解釋過程中，若不考慮不同利益之間的平衡，是很容易導(dǎo)致解釋的主觀片面性的。另外，法律事實(shí)總是在制定法和判例之后發(fā)生的，而且法律事實(shí)復(fù)雜多樣、不可預(yù)測(cè)。將法律不作利益的衡量而直接適用于事實(shí)，要確保其公正和客觀也是很困難的。因此，人們只有在事實(shí)和法律規(guī)定完全對(duì)號(hào)入座的情況下，才可能排除利益平衡方法。

在法律規(guī)定帶有不確定性和非針對(duì)性或缺乏具體標(biāo)準(zhǔn)的情況下，人們是無法在既有的法律規(guī)定中尋找到解決行政問題的絕對(duì)正確的答案的。例如，關(guān)于公共福利和公民基本人權(quán)的關(guān)系，就無法從法律的規(guī)定中推定普遍適用的結(jié)論，而只能通過利益之間的平衡，選擇其中一種相對(duì)客觀、相對(duì)正確、符合一般價(jià)值觀念的結(jié)論。日本學(xué)者佐藤功指出，“‘公共福利’之所以能夠成為限制國民基本人權(quán)的理由，主要是因?yàn)槲覀冋J(rèn)為：將限制基本人權(quán)時(shí)所能實(shí)現(xiàn)的利益及價(jià)值與不限制基本人權(quán)時(shí)所能維持的利益及價(jià)值加以衡量比較，前者的利益和價(jià)值更高一些而已。”[15]事實(shí)上，法律的解釋者、執(zhí)法者以及司法審查中的法官們都自覺或不自覺地運(yùn)用了利益平衡的方法。因此，行政法關(guān)系中，何者的權(quán)利優(yōu)先獲得實(shí)現(xiàn)，往往是權(quán)利義務(wù)關(guān)系決定者利益估量和平衡的結(jié)果。

由于法律制度和文化背景等等的差異，不同國家的利益平衡方法及標(biāo)準(zhǔn)各不相同。普遍的科學(xué)的利益平衡方法及標(biāo)準(zhǔn)有待于進(jìn)一步研究。利益平衡是作為方法的“平衡”范疇的主要內(nèi)容。但由于行政法的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不僅僅表現(xiàn)為利益關(guān)系，除了運(yùn)用利益平衡方法外，在解釋、執(zhí)行和適用法律時(shí)，還應(yīng)考慮非利益因素之間的平衡，這一點(diǎn)也是值得我們注意的。

三、“平衡論”范疇及其主要觀點(diǎn)

平衡論，即權(quán)利義務(wù)平衡論，亦稱兼顧論，是關(guān)于現(xiàn)代行政法理論基礎(chǔ)的一種理論主張。“平衡論”范疇是行政法領(lǐng)域的范疇，不同于自然科學(xué)領(lǐng)域、哲學(xué)領(lǐng)域和私法領(lǐng)域的平衡理論。平衡論的基點(diǎn)是關(guān)于行政法本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，即回答“行政法的本質(zhì)是什么”這樣的問題。平衡論最基本的主張是行政機(jī)關(guān)和相對(duì)方的權(quán)利義務(wù)應(yīng)保持平衡。這種理論認(rèn)為，公共利益和私人利益的差別與沖突是現(xiàn)代社會(huì)最普遍的現(xiàn)象，正確處理利益關(guān)系應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)籌兼顧，不可只顧一頭。反映在行政法上，其利益主體的權(quán)利義務(wù)整體上應(yīng)該是平衡的。一方面，為了維護(hù)公共利益，必須賦予行政機(jī)關(guān)必要的權(quán)力，并維護(hù)行政管理有效地實(shí)施，以達(dá)到行政目的；另一方面，又必須維護(hù)公民的合法權(quán)益，重視行政民主、權(quán)利補(bǔ)救以及對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督。[16]維護(hù)行政管理有效實(shí)施和保護(hù)公民的合法權(quán)益，是一個(gè)矛盾的兩個(gè)方面。保持矛盾的和諧和平衡并不等于不分主次。矛盾論既是兼顧論也是重點(diǎn)論，平衡論亦是如此。在不同的條件下，平衡論強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)是不一樣的。但其目標(biāo)始終是權(quán)利義務(wù)的平衡。就當(dāng)前我國行政法的理論和實(shí)踐而言，平衡論更強(qiáng)調(diào)對(duì)相對(duì)方權(quán)利的保護(hù)和對(duì)行政權(quán)力的監(jiān)督。

平衡論并非套用黑格爾的肯定（管理論）、否定（控權(quán)論）、否定之否定（平衡論）的三段式推導(dǎo)出來的，它是對(duì)行政法的歷史和現(xiàn)實(shí)的論證結(jié)果。如果說平衡論符合事物發(fā)展的辨證過程，只能說這個(gè)理論比較客觀地反映了實(shí)踐。實(shí)踐是認(rèn)識(shí)的源泉，也正是在實(shí)踐的基礎(chǔ)上形成了較為系統(tǒng)的行政法理論觀點(diǎn)。

1.關(guān)于行政權(quán)力和公民權(quán)利的關(guān)系

平衡論認(rèn)為行政權(quán)力直接或間接來源于公民權(quán)利，權(quán)力是權(quán)利的一種特殊形式。行政權(quán)一旦形成便同公民權(quán)利結(jié)成一種既相互依存、又相互對(duì)立的關(guān)系。行政法既要保障行政管理的有效實(shí)施，又要防止行政權(quán)的濫用或違法行使；既要保護(hù)公民的合法權(quán)益，又要防止公民權(quán)利的濫用或違法行使。行政機(jī)關(guān)的權(quán)利和相對(duì)方的權(quán)利應(yīng)保持總體平衡。

2.關(guān)于管理論和控權(quán)論

平衡論認(rèn)為行政法是在不平衡的狀態(tài)下發(fā)展起來的。各國行政法都不同程度地受到管理論或控權(quán)論的影響，由此形成的行政法模式都帶有一定的片面性。管理論以管理者為本位，以管理為使命，視法為管理工具，無視相對(duì)方的權(quán)利。它忽略對(duì)管理的監(jiān)督，過于強(qiáng)調(diào)行政效率和行政特權(quán)，加深了行政領(lǐng)域官本位的特征，同民主與法治原則不相適應(yīng)。[17]控權(quán)論過份強(qiáng)調(diào)行政程序、司法審查的作用，不重視行政效率、積極行政和維護(hù)公共利益，不符合現(xiàn)代行政法制發(fā)展的狀況。[18]

3.關(guān)于行政法的概念及法律關(guān)系

一般的理論認(rèn)為行政法的調(diào)整對(duì)象只是行政關(guān)系，[19]不夠全面。平衡論認(rèn)為行政法的調(diào)整對(duì)象主要有兩方面：行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系。行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系經(jīng)行政法調(diào)整后，形成行政法律關(guān)系和監(jiān)督行政法律關(guān)系。兩者互相聯(lián)系，共同構(gòu)建統(tǒng)一、和諧的行政法律秩序。平衡論認(rèn)為行政法的概念應(yīng)該表述為，調(diào)整行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱。[20]這一定義和我國傳統(tǒng)的行政法定義相比較，除了補(bǔ)充了監(jiān)督行政關(guān)系這一行政法的調(diào)整對(duì)象外，還強(qiáng)調(diào)了行政法的原則也是行政法不可或缺的重要內(nèi)容，比較深刻和全面地反映了行政領(lǐng)域內(nèi)在的本質(zhì)關(guān)系。

4.關(guān)于現(xiàn)代行政的依法行政原則

平衡論認(rèn)為，現(xiàn)代行政可以分為兩類，一類對(duì)相對(duì)方的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響，如行政命令、行政處罰、行政強(qiáng)制措施等；另一類對(duì)相對(duì)方的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生直接影響，如行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政咨詢、行政建議、行政政策等。依法行政原則對(duì)這兩類行政的要求是不同的。前一類行政應(yīng)受到嚴(yán)格的法律制約，可以說“沒有法律規(guī)范就沒有行政”，我們稱之為消極行政。而對(duì)后一類行政，則要求行政機(jī)關(guān)在法定的權(quán)限內(nèi)積極作為，“法無明文禁止，即可作為”，我們稱之為積極行政或服務(wù)行政。積極行政是行政機(jī)關(guān)行為的重要內(nèi)容，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，應(yīng)進(jìn)一步拓展積極行政的范圍、提高積極行政的質(zhì)量，增進(jìn)公共利益和社會(huì)福利。當(dāng)然，積極行政也應(yīng)符合法定的權(quán)限和程序的要求，不得同憲法、法律相抵觸。

5.關(guān)于行政指導(dǎo)的性質(zhì)和作用

平衡論認(rèn)為，現(xiàn)代行政需要進(jìn)一步發(fā)揮行政權(quán)的作用，但這并不意味著行政機(jī)關(guān)要采用更多更具強(qiáng)制性的手段進(jìn)行管理。恰恰相反，在一些行政領(lǐng)域應(yīng)盡量避免采用行政命令、行政制裁、行政強(qiáng)制手段，淡化權(quán)力色彩。在依法行政的前提下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)進(jìn)一步變革傳統(tǒng)的管理模式，積極推行行政指導(dǎo)、公民參與管理和行政管理社會(huì)化等措施，以協(xié)調(diào)與行政相對(duì)方的關(guān)系，維持兩者的平衡。行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)行政目的，根據(jù)法律或法律原則作出的非強(qiáng)制性措施。行政指導(dǎo)作為一種新型的行政手段，廣泛地運(yùn)用于各個(gè)行政領(lǐng)域，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下政府施政的中心，在現(xiàn)代行政中占有重要的地位。行政指導(dǎo)不但可以有效地為行政相對(duì)方提供及時(shí)、準(zhǔn)確的服務(wù)，引導(dǎo)行政相對(duì)方作出正確選擇，而且可以減少行政權(quán)力與公民權(quán)利的對(duì)立與沖突，激勵(lì)行政相對(duì)方的積極性和創(chuàng)造性，增進(jìn)公共利益。因此，如何正確界定行政指導(dǎo)行為的法律性質(zhì)，具體分析行政指導(dǎo)引起的法律關(guān)系以及如何構(gòu)建相應(yīng)的法律機(jī)制推動(dòng)行政指導(dǎo)的健康發(fā)展等，是行政法學(xué)的一項(xiàng)新課題。行政指導(dǎo)是民主與法制的產(chǎn)物，行政指導(dǎo)的制度化、規(guī)范化，必將促進(jìn)國家經(jīng)濟(jì)管理和社會(huì)生活的民主化，促進(jìn)依法治國方針在行政領(lǐng)域的貫徹與執(zhí)行。

6.關(guān)于行政程序法的目標(biāo)模式

平衡論認(rèn)為行政程序法的重要性在于它具有行政實(shí)體法所沒有的制約行政權(quán)力的作用。在行政程序法目標(biāo)模式的選擇上，反對(duì)單純的權(quán)利保障模式和單純的效率模式，主張民主與效率的平衡。由于我國法律制度受“重義務(wù)輕權(quán)利”傳統(tǒng)的影響較大，過于強(qiáng)調(diào)效率不利于防止行政專制和權(quán)力濫用，應(yīng)選擇權(quán)利保障為主兼顧行政效率的模式。

7.關(guān)于行政法律責(zé)任

平衡論認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政法主體因違法而承擔(dān)的法律責(zé)任。我們不能因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)在行政法律關(guān)系中占有主導(dǎo)地位，法院只審查行政行為是否合法，而將行政法律責(zé)任歸結(jié)為行政機(jī)關(guān)或公務(wù)員因違法而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。行政法不但規(guī)范行政機(jī)關(guān)的行為，同時(shí)也規(guī)范相對(duì)方的行為。無論行政法主體的哪一方違反行政法律規(guī)范，都應(yīng)追究其法律責(zé)任，盡管雙方的責(zé)任形式是不同的。對(duì)于相對(duì)方的違法行為，不但要追究其行政法律責(zé)任，還要保證法律責(zé)任和違法程度相當(dāng)。對(duì)該追究的行政法律責(zé)任不追究，或法律責(zé)任和違法程序不相當(dāng)，都將破壞行政管理的法律秩序，阻礙社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化的發(fā)展。因此，我們?cè)谘芯啃姓C(jī)關(guān)及公務(wù)員的行政法律責(zé)任的同時(shí)，還要加強(qiáng)對(duì)相對(duì)方違法行為及其行政法律責(zé)任問題的研究，進(jìn)一步完善相關(guān)的機(jī)制和法律體系。

8.關(guān)于行政法學(xué)科體系及研究方法

平衡論認(rèn)為傳統(tǒng)的學(xué)科體系應(yīng)該有所改進(jìn)，我們不能只注重行政組織法、行政作用法的研究，也要重視行政程序法、行政救濟(jì)法、司法審查法的研究。但也不能照搬西方一些國家的理論模式，認(rèn)為行政法就是司法審查法，偏廢對(duì)行政權(quán)設(shè)置、行使和作用的研究。

平衡論提倡在立法、執(zhí)法和司法領(lǐng)域更多地采用平衡方法，加強(qiáng)研究，建立科學(xué)的適合我國行政法制建設(shè)需要的平衡方法論。提倡進(jìn)一步深入研究行政法中的哲學(xué)問題。

注釋：

[1]羅豪才等：《現(xiàn)代行政法的理論基石——論行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)平衡》，《中國法學(xué)》1993年第1期。

[2]《中國法學(xué)》1996年第2期發(fā)表了楊解君同志的《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點(diǎn)的評(píng)析》一文，其中有些觀點(diǎn)是對(duì)平衡論的誤解，有些觀點(diǎn)我們顯然是不同意的，對(duì)此，我們將另寫文章予以回答。

[3]英文中與平衡相對(duì)應(yīng)的詞是balance，有的學(xué)者也將balance譯作衡量、考量或權(quán)衡。

[4]赫克：《利益法學(xué)》，日文版，津田利沼譯，慶應(yīng)大學(xué)法學(xué)研究會(huì)，1985.

[5]加藤一郎：《民法的論理與利益衡量》，日文版，有斐閣，1974.

[6]H.韋德：《行政法》，1982年英文版，第9頁。

[7]小林節(jié)：《憲法特別講義》，日文版，法學(xué)書院，1992.

[8]史尚寬認(rèn)為，誠實(shí)信用原則的本質(zhì)唯限于當(dāng)事人雙方的利益平衡是不足的，當(dāng)事人的利益和社會(huì)的一般公共利益的平衡也應(yīng)考慮在內(nèi)。參見史尚寬著：《債法總論》，1978年臺(tái)北五刷，第319頁。南博方認(rèn)為，“民商法等私法以調(diào)整、分配個(gè)人利益為目的，行政法則有調(diào)整、分配公共利益（公益）和個(gè)人利益的作用。因此，在處理行政法上各種問題時(shí)，要求我們同時(shí)考慮到公共利益和個(gè)人利益，不得對(duì)任何一方有所偏袒。學(xué)習(xí)行政法，平衡感顯得尤其重要。”見南博方著《日本行政法》，中國人民大學(xué)出版社，1988年版，第2頁。

[9]盡管法律的狀態(tài)主要體現(xiàn)為權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，但作為狀態(tài)的“平衡”范疇不僅限于此，還涉及行政法的制度、結(jié)構(gòu)、體系以及功能等內(nèi)容。本文因篇幅所限，主要論述權(quán)利義務(wù)的平衡狀態(tài)。

[10]亞里斯多德：《政治學(xué)》，商務(wù)印書館1981年版第169頁。

[11]張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版第166頁。

[12]童之偉：《公民權(quán)利國家權(quán)力對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系論綱》，《中國法學(xué)》1995年第6期。

[13]王名揚(yáng)：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版第596－599頁。

[14]《紀(jì)念〈行政訴訟法〉實(shí)施五周年學(xué)術(shù)研討會(huì)綜述》，《中國法學(xué)》1995年第6期。

[15]佐藤功：《日本國憲法概說》，日文版，學(xué)陽書房，1991年第四版，第148頁。

[16]羅豪才：《行政法之語義與意義分析》，《法制與社會(huì)發(fā)展》，1995年第4期。

[17]羅豪才：《行政法之語義與意義分析》，《法制與社會(huì)發(fā)展》，1995年第4期。

[18]同①。

第9篇

主題詞：英國行政法越權(quán)無效原則合理性原則程序公正原則

一、“法的統(tǒng)治”與自然正義原則

所謂“法的統(tǒng)治”（RuleofLaw），又稱“法治原則”，根據(jù)英國著名學(xué)者戴西（A.V.Dicey）的解釋，其涵義即“英國人依法，而且只依法進(jìn)行統(tǒng)治”。戴西在其具有劃時(shí)代意義的《憲法研究導(dǎo)論》或《英憲精義》（IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution）（1885年第一版）一書中，明確地闡明“法的統(tǒng)治”有三種含義：第一，它意味著作為專制權(quán)力對(duì)立面的正式的法的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位或優(yōu)越，它排斥政府方面的專斷、特權(quán)和廣泛的裁量權(quán)……在我們看來，一個(gè)人可以因違法而受到懲處，但是，他不能由于任何其他因素而受到處罰（Itmeans，inthefirstplace，theabsolutesupremacyorPredominanceofregularlawasopposestotheinfluenceofarbitrarypower，andexcludestheexistenceofarbitrariness，ofprerogative，orevenofwidediscretionaryauthorityonthePartofthegovernment…amanmaywithusbepunishedforabreachoflaw，buthecanbepunishedfornothingelse）；第二，它意味著法律面前人人平等，或社會(huì)所有的階層都要平等地服從由普通法院所運(yùn)用的國內(nèi)普通法律（Equalitybeforethelaw，ortheequalsubjectionofallclassestotheordinarylawofthelandadministrativebytheordinarylawcourts）；第三，作為英國憲法的法律-在別國作為當(dāng)然構(gòu)成成文憲法典組成部分的規(guī)則-并不是由普通法院所確認(rèn)和實(shí)施的個(gè)人權(quán)利的來源，而是其結(jié)果……因而，憲法是這個(gè)國家普通法律發(fā)展的結(jié)果（Thatwithusthelawoftheconstitution，theruleswhichinforeigncountriesnaturallyformpartofaconstitutionalcode，arenotthesourcebuttheconsequenceoftherightsofindividuals，asdefinedandenforcedbythecourts；…thustheconstitutionistheresultoftheordinarylawoftheland）。[①]

從上述三個(gè)含義來看，戴雪強(qiáng)調(diào)的法治即“無論任何權(quán)力，都要經(jīng)常受到法的制約，并以此保障人民的權(quán)利和自由”。“法的統(tǒng)治”是近代市民革命時(shí)期打倒絕對(duì)封建帝王統(tǒng)治的理論。這種理論與19世紀(jì)的自由主義政治理論相結(jié)合，作為英國憲法的基本原理之一得到確立，與“議會(huì)”原則在近代英國憲法中同時(shí)占據(jù)了穩(wěn)固的地位。[②]所謂“議會(huì)”的原則，即議會(huì)制定法處于英國法的頂點(diǎn)，不存在優(yōu)越于它的法律，而且也不可能有審查它的機(jī)關(guān)。它是17世紀(jì)英國資產(chǎn)階級(jí)憲法斗爭(zhēng)勝利的結(jié)果，亦被戴雪稱為英國憲法的重要原則。同時(shí)，《權(quán)利法案》規(guī)定，國王未經(jīng)議會(huì)同意而征稅、招募軍隊(duì)、廢止法律都屬非法行為，“這就肯定了議會(huì)的權(quán)力地位高于王權(quán)，王權(quán)的行使要受到議會(huì)的制約，從而確立了‘議會(huì)權(quán)力至上’的資本主義制度原則。”[③]

在英國，法治原則與議會(huì)原則同樣重要，共同構(gòu)成了行政法的基礎(chǔ)，并由此產(chǎn)生了行政法的“一個(gè)中心原則”，這就是“越權(quán)無效”原則。[④]“公共當(dāng)局不應(yīng)越權(quán)，這一簡(jiǎn)單的命題可以恰當(dāng)?shù)胤Q之為行政法的核心原則。”[⑤]這個(gè)核心原則正是英國法治原則和議會(huì)原則的直接后果。因?yàn)椋鶕?jù)法治原則，政府行使權(quán)力的所有行為，即所有影響他人法律權(quán)利、義務(wù)和自由的行為都必須說明它的嚴(yán)格的法律依據(jù)，受到影響的人都可以訴諸法院。根據(jù)議會(huì)原則，議會(huì)制定的法律為最高法律，法院必須無條件地適用議會(huì)所通過的一切法律，不能審查議會(huì)所通過的法律是否合法。因此，行政機(jī)關(guān)的行為如果在法律規(guī)定的權(quán)限范圍以內(nèi)時(shí)，法院就無權(quán)過問。也就是說，英國法院對(duì)于行政訴訟的管轄權(quán)，只在行政機(jī)關(guān)行為超越其法律權(quán)限時(shí)才發(fā)生。法院通過判例由此發(fā)展了著名的“越權(quán)無效”原則。這一原則是英國普通法院進(jìn)行司法審查的基礎(chǔ)。

戴雪的法治觀（RuleofLaw）不僅為英國現(xiàn)代法治理論奠定了基礎(chǔ)，也是我們理解英國行政法治的邏輯起點(diǎn)。根據(jù)前述戴雪法治觀中所強(qiáng)調(diào)的“法律面前人人平等”這一基本信條，任何國家官員都必須像公民個(gè)人一樣服從同一普通法律并受同一普通法院系統(tǒng)管轄。從這一意義出發(fā)，戴雪極力反對(duì)在英國實(shí)行法國式的行政法和行政法院。他認(rèn)為英國的法治迥異于法國模式的“行政法”或稱“官法”（AdroitAdministratif），行政法只不過是保護(hù)官吏特權(quán)的法國制度，“與英國傳統(tǒng)、法治國情即法律平等主義或普通法統(tǒng)治不相容”。[⑥]這種傳統(tǒng)的法治觀使得英國人長期認(rèn)為“行政法”只是歐洲大陸的“行話”。同時(shí)，由于普通法在英國人心目中的崇高威望，更使得法國模式的“行政法”無法容身于英國的傳統(tǒng)法治之中。因此，行政法在英國長期沒有得到應(yīng)有的重視，在傳統(tǒng)法學(xué)中行政法并不是一個(gè)單獨(dú)的部門法，也沒有明確的行政法概念。

從某種意義上講，戴雪所贊揚(yáng)的法治比法國模式的“官法”更能有效地控制行政權(quán)的專橫和濫用。然而，“這種排斥行政法的法治觀念也包含著戴雪等人對(duì)十九世紀(jì)法國行政法的誤解”。[⑦]隨著社會(huì)的發(fā)展，19世紀(jì)末諸多的社會(huì)問題需要行政法加以解決，保守的英國法治觀無法適應(yīng)新的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，于是行政法概念逐步被承認(rèn)，并在制度上有了較大的發(fā)展。特別是到了20世紀(jì)，由于資本主義社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，英國人的法治觀念開始發(fā)生變化，不僅承認(rèn)了行政法，而且以新的法治觀念作為英國行政法的基礎(chǔ)。新的法治觀念一方面繼承了戴雪的法治觀，另一方面又有很大的發(fā)展。其中最突出之處是在控制行政自由裁量權(quán)方面，英國發(fā)展了合理性原則。在戴雪看來，法治與專制是天敵，而行政自由裁量權(quán)是權(quán)力專斷的集中體現(xiàn)，任何實(shí)質(zhì)性的自由裁量權(quán)都是對(duì)自由的威脅，應(yīng)當(dāng)加以拒絕。戴雪這種將“專斷”（arbitrary）與“行政裁量”（discretionary）相提并論而加以全面排斥的法治觀，受到了現(xiàn)代英國著名憲法學(xué)家詹寧斯（W.IvorJenning）的猛烈抨擊。詹寧斯認(rèn)為，在英國，“事實(shí)上，公共機(jī)構(gòu)的確擁有廣泛的自由裁量權(quán)”，但“專斷”并不等于“廣泛的自由裁量權(quán)”，適應(yīng)社會(huì)需求的廣泛的自由裁量權(quán)與同樣適應(yīng)社會(huì)需求的法治并不沖突。[⑧]另一位英國著名的行政法大師威廉。韋德（WilliamWade）也持同樣的觀點(diǎn)。他認(rèn)為，“過去，人民通常認(rèn)為，廣泛的自由裁量權(quán)與法不相容，這是傳統(tǒng)的憲法原則。但是這種武斷的觀點(diǎn)在今天是不能接受的，確實(shí)它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權(quán)，而是法律應(yīng)當(dāng)能夠控制它的行使。”[⑨]為了有效地控制自由裁量權(quán)，法院通過判例建立并發(fā)展了英國行政法上另一個(gè)重要的基本原則-合理性原則。

同時(shí)，由于不受限制的行政自由裁量權(quán)的觀點(diǎn)被完全否決，英國普通法傳統(tǒng)中的自然正義原則在行政法中也獲得了新生，并在廣泛的行政法領(lǐng)域中得以適用，從而形成英國行政法上的又一核心原則-程序公正原則，并影響世界各國。所謂自然正義，乃是英國自古即已存在之概念，它起源于自然法的理念，經(jīng)過長期的歷史發(fā)展而成為英國普通法上的一項(xiàng)基本原則。“在某種程度上，英格蘭普通法長期發(fā)展的過程，其實(shí)正是普通法院在自然法原則的導(dǎo)引下裁決案件、連續(xù)不斷地試圖追求自然正義的過程。”[⑩]在普通法的傳統(tǒng)中，自然正義是關(guān)于公正行使權(quán)力的“最低限度”（因而也是最“自然”的）的程序要求，其核心思想有二，一是公平聽證規(guī)則，即任何人或團(tuán)體在行使權(quán)力可能使別人受到不利影響時(shí)必須聽取對(duì)方意見，每一個(gè)人都有為自己辯護(hù)和防衛(wèi)的權(quán)利；二是避免偏私規(guī)則，即任何人不能成為自己案件的法官，也就是說某案件的裁決人不得對(duì)該案持有偏見和擁有利益。[11]自然正義原則最早只適用于司法或者準(zhǔn)司法功能，或者說，在負(fù)有義務(wù)按照司法要求進(jìn)行活動(dòng)的情況下才可以適用該原則，而不能將此原則適用于純粹的行政功能。[12]所以，多諾莫爾（Donoughmore）委員會(huì)的報(bào)告指出：“雖然自然正義原則所包含的并非是明確且廣為接受的、并由英國法院實(shí)施的法律規(guī)則，但是，我們認(rèn)為有一點(diǎn)不容置疑，那就是，的確存在著某些讓所有作出司法或準(zhǔn)司法決定的裁決機(jī)構(gòu)和人員都必須遵守的司法行為規(guī)則。”[13]但是，在長期的司法審判過程中，“通過闡發(fā)自然正義原則，法院設(shè)計(jì)了一套公平行政程序法典”[14]，從而使這些原則不僅適用于法院和行政裁判所的司法權(quán)，同樣也適用于行政權(quán)，要求行政機(jī)關(guān)在行使權(quán)力時(shí)也要保持最低限度的程序公正。尤其是，“隨著政府權(quán)力持續(xù)不斷地急劇增長，只有依靠持續(xù)公正，權(quán)力才可能變得讓人能容忍”[15].因此，早在20世紀(jì)以前，自然公正就成了英國行政法最具特色和最活躍的一部分。

當(dāng)然，英國自然公正原則在第二次世界大戰(zhàn)以后的很長一段時(shí)期內(nèi)也曾遭到過嚴(yán)重冷落。在二戰(zhàn)前的英國，司法熱衷于通過限制行政權(quán)力的干預(yù)來保護(hù)個(gè)人自由，但在戰(zhàn)時(shí)及戰(zhàn)后的很長時(shí)間內(nèi)，這種司法能動(dòng)主義被認(rèn)為有悖于公共利益；加上在戰(zhàn)時(shí)的緊急狀態(tài)下行政機(jī)關(guān)被賦予了大量的行政自由裁量權(quán)，而這些自由裁量行為又被認(rèn)為是純行政行為而不受自然公正原則的支配。于是，行政自由裁量權(quán)再次成為了戴雪所謂的真正意義上的“特權(quán)”（privileges）。司法沉默了，“司法的自我節(jié)制（judicialself－restraint）顯示出對(duì)司法激進(jìn)主義（judicialactivism）的決定性勝利。”[16]所以這一段時(shí)期自然公正原則在英國行政法中沒有得到很好的運(yùn)用，幾乎被完全拋棄。但是，1963年貴族院在處理“理奇訴鮑德溫”（Ridgev.Baldwin）一案中，認(rèn)為政府在作出解雇警察局長的決定之前，并沒有聽取被解雇人的個(gè)人意見，因此這種解雇決定是非法的。[17]這標(biāo)志著英國司法政策的重大變遷，表明自然正義重新受到重視并得以大大擴(kuò)展。“一切影響個(gè)人權(quán)利或合法預(yù)期（legitimateexpectations）的決定”都要適用這一原則。[18]無疑，“里奇訴鮑德溫案”為自然正義在英國行政法上的適用注入了新的活力，“不久法院作出了一系列判決，使行政法恢復(fù)了元?dú)獠⒅匦陆⒘伺c過去的聯(lián)系。自然正義原則獲得了適當(dāng)?shù)倪m用，它給行政正當(dāng)程序規(guī)則提供了廣闊的基礎(chǔ)。”[19]

從上面的分析可見，在普通法傳統(tǒng)中的“法的統(tǒng)治”原理和“自然正義原則”的長期發(fā)展及其影響和作用下，越權(quán)無效原則、合理性原則與程序公正原則已構(gòu)成英國行政法的三項(xiàng)基本原則。

二、越權(quán)無效原則

越權(quán)無效原則是英國行政法的核心原則。它作為英國法治原則和議會(huì)原則的直接后果，其最原始的根據(jù)是：既然議會(huì)法律至上，法院又必須執(zhí)行議會(huì)的法律，所以行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力不能超越法定范圍，否則，法院即可宣告其無效或撤銷它。經(jīng)過長期的積累，法院通過解釋的藝術(shù)以判例形式擴(kuò)大并充實(shí)了越權(quán)原則的豐富內(nèi)涵。現(xiàn)在越權(quán)一詞幾乎涵蓋了全部行政違法形式，活躍的越權(quán)原則就像希臘神話中的普羅克拉斯提斯之床一樣解釋出各種違反議會(huì)意志的違法形式。但在英國，越權(quán)原則的具體內(nèi)容并沒有制定法的明確規(guī)定，因而在理論上存在著廣泛爭(zhēng)論。根據(jù)英國法院判例的發(fā)展，越權(quán)理由主要有三類：一是違反自然公正原則；二是程序上越權(quán)；三是實(shí)質(zhì)上越權(quán)。實(shí)質(zhì)上越權(quán)又包括四種情況：一是超越管轄權(quán)的范圍；二是不履行法定義務(wù)；三是權(quán)力濫用；四是記錄中所表現(xiàn)的法律錯(cuò)誤。[20]由于自然公正原則與作為約束權(quán)力濫用的合理性原則已發(fā)展成為一項(xiàng)單獨(dú)的行政法基本原則，因此，狹義的越權(quán)無效原則并不涵蓋上述所有方面，它所約束的范圍只包括程序上的越權(quán)、超越管轄權(quán)的范圍、不履行法定義務(wù)和記錄中所表現(xiàn)的法律錯(cuò)誤。即便如此，越權(quán)無效原則仍舊是一個(gè)涵蓋面廣泛的原則，只要不屬于自然公正原則與合理性原則約束的問題幾乎都可以用越權(quán)無效原則來約束。

關(guān)于程序上的越權(quán)，是指違反明確的法定程序（Failuretofollowexpresslyprescribedprocedure），即行政機(jī)關(guān)違反成文法規(guī)定的必須遵守的程序。在英國人看來，程序不僅存在自身的正義價(jià)值，它還可以間接支持結(jié)果的妥當(dāng)性，甚至直接決定結(jié)果公正；同時(shí)，程序的法定不僅利于實(shí)現(xiàn)公正，也能促進(jìn)效率。所以，議會(huì)在授予行政機(jī)關(guān)權(quán)力時(shí)，往往同時(shí)規(guī)定行使權(quán)力的程序。根據(jù)議會(huì)原則，這些法定程序當(dāng)然是行政機(jī)關(guān)必須首先遵循的程序規(guī)則，否則即構(gòu)成程序越權(quán)。常見的法定程序有委任程序、咨詢程序、說明理由等。從司法審查的角度來看，法定的程序規(guī)則被分為任意性規(guī)則和強(qiáng)制性規(guī)則兩類。違反任意性程序規(guī)則的，不影響行政行為的效力；違反強(qiáng)制性程序規(guī)則的，才構(gòu)成程序越權(quán)。[21]至于兩者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，法院采取的是具體問題具體分析的態(tài)度，通常根據(jù)個(gè)人利益和公共利益在個(gè)案中所受的影響來決定。一般來說，“如果違背該行為的要件的性質(zhì)是無足輕重的，如果認(rèn)為那些要求遵守這些要件的人其利益并未受到任何實(shí)際的歧視，如果由于認(rèn)為這些要件是強(qiáng)制性的要件，可能導(dǎo)致嚴(yán)重的公共煩擾，如果法院以任何理由不愿意干涉這個(gè)被懷疑的行政行為或行政決定的話，那么，違反程序規(guī)則或形式規(guī)則很可能被認(rèn)為屬于指導(dǎo)性要件。”[22]

關(guān)于超越管轄權(quán)的范圍（BreachofJurisdictionalConditions），它屬于行政機(jī)關(guān)實(shí)體越權(quán)的情形之一。英國議會(huì)法在授予行政機(jī)關(guān)行使某項(xiàng)職權(quán)時(shí)，必然同時(shí)要規(guī)定行政機(jī)關(guān)行使相應(yīng)職權(quán)的法定條件。行政機(jī)關(guān)如果在法定條件不具備或條件不相符合時(shí)行使職權(quán)，即為“超越管轄權(quán)的范圍”。而在行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的法定條件中，既有事實(shí)因素也有法律因素。事實(shí)因素又分管轄權(quán)事實(shí)和非管轄權(quán)事實(shí)。管轄權(quán)事實(shí)是行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的最主要事實(shí)，缺乏這個(gè)事實(shí)即無管轄權(quán)。例如，內(nèi)政部長對(duì)于不符合英國利益的人，可以命令出境。這一法律規(guī)定中，被命令出境的人是外國人的事實(shí)就是管轄權(quán)事實(shí)，如果被命令出境的人不是外國人，則部長對(duì)此案就沒有管轄權(quán)；不符合英國利益的事實(shí)也是事實(shí)因素，但屬于非管轄權(quán)事實(shí)。只有管轄權(quán)事實(shí)錯(cuò)誤才導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)超越管轄權(quán)；對(duì)于非管轄權(quán)事實(shí)的判斷錯(cuò)誤，除非是故意錯(cuò)誤，法院不能以越權(quán)原則為基礎(chǔ)進(jìn)行司法審查。管轄權(quán)事實(shí)與非管轄權(quán)事實(shí)區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)在于后者的存在只決定行政機(jī)關(guān)的權(quán)力是否合法，前者則決定行政機(jī)關(guān)對(duì)某事是否有管轄的權(quán)力。管轄權(quán)事實(shí)與非管轄權(quán)事實(shí)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并非絕對(duì)，不同時(shí)期，不同法院有不同標(biāo)準(zhǔn)。這種區(qū)分在理論上非常重要，在實(shí)際中卻很困難。盡管如此，“但是英國法院在司法審查中仍然采用管轄權(quán)的事實(shí)這個(gè)原則，限制行政機(jī)關(guān)權(quán)力的范圍”。[23]影響管轄權(quán)的法律錯(cuò)誤先前也被稱為“管轄法律”，而不影響行政機(jī)關(guān)管轄權(quán)的法律則為“非管轄法律”。但是這種區(qū)別已經(jīng)過時(shí)，現(xiàn)在的英國學(xué)者認(rèn)為，法律沒有不影響管轄權(quán)的，任何法律問題都影響管轄權(quán)，都構(gòu)成超越管轄權(quán)的范圍，都是管轄權(quán)錯(cuò)誤，因此不存在“非管轄權(quán)的法律錯(cuò)誤”。[24]以往，對(duì)法律錯(cuò)誤的司法審查，只有在錯(cuò)誤屬于“管轄法律錯(cuò)誤”或“案卷表面錯(cuò)誤”時(shí)，法院才有權(quán)撤銷。現(xiàn)在，行政行為任何明確的法律錯(cuò)誤都是管轄權(quán)錯(cuò)誤，法院均可撤銷。正如丹寧勛爵在1979年7月14日判決的“皮爾曼訴哈羅公學(xué)校董案”中所言：“正確行事的方法是這樣裁定：任何法庭或裁判所均無權(quán)在與案件判決相關(guān)的法律上犯錯(cuò)誤。倘若它犯有這類錯(cuò)誤，那么它即是越權(quán)，可用調(diào)卷令糾正它的錯(cuò)誤。”[25]

關(guān)于不履行法定義務(wù)，也是實(shí)質(zhì)越權(quán)的表現(xiàn)形式。由于當(dāng)事人只有在其特別權(quán)利遭受行政行為侵害時(shí)才能請(qǐng)求司法審查，所以不履行法定義務(wù)常限定在行政機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人的特定義務(wù)范圍內(nèi)討論。行政機(jī)關(guān)的某些具有普遍性質(zhì)的義務(wù)，是對(duì)一般公眾的義務(wù)，公民個(gè)人對(duì)此無權(quán)請(qǐng)求司法審查。當(dāng)然，所謂法定的義務(wù)，并不以法律明確規(guī)定的義務(wù)為限，有時(shí)這種義務(wù)可以從法律的解釋中看出。[26]行政機(jī)關(guān)不履行法定義務(wù)的形式多種多樣，包括不行使權(quán)力在內(nèi)。但由于行政羈束權(quán)下不履行法定義務(wù)極易識(shí)別，所以不履行法定義務(wù)最引人注目的是不行使行政自由裁量權(quán)，或利用契約束縛自己對(duì)自由裁量權(quán)的行使。根據(jù)英國法律，行政機(jī)關(guān)不能用契約束縛自由裁量權(quán)的行使。例如，一港務(wù)管理局購買一塊土地時(shí)，達(dá)成業(yè)主有從鄰地經(jīng)過該地到海港的權(quán)利的契約。后來由于行政機(jī)關(guān)改變所購?fù)恋氐氖褂茫瑹o法履行契約。按禁止翻供原則，此案行政機(jī)關(guān)必須遵守契約條款，束縛自己的自由裁量權(quán)。但法院認(rèn)為這個(gè)條款阻礙港務(wù)當(dāng)局以后根據(jù)公共利益需要自由利用土地的權(quán)利，束縛了行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，因而無效。另外，行政機(jī)關(guān)事先用政策束縛自己的自由裁量權(quán)而不考慮每個(gè)案件的具體情況，也是不履行法定義務(wù)，亦是越權(quán)的表現(xiàn)。[27]

關(guān)于記錄中所表現(xiàn)的法律錯(cuò)誤（ErrorontheFaceoftheRecord），又稱“案卷表面錯(cuò)誤”，是指行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)的各種材料、文件、有關(guān)證據(jù)和理由說明及相對(duì)人提出的申請(qǐng)書、有關(guān)陳述和說明（統(tǒng)稱行政案卷），顯示出明顯的法律錯(cuò)誤和使行政決定或裁決不能成立的事實(shí)錯(cuò)誤。“案卷表面錯(cuò)誤”原本不包括在越權(quán)原則之內(nèi)，后來經(jīng)過了長期的發(fā)展才成為越權(quán)原則的一個(gè)理由。在越權(quán)原則產(chǎn)生之前，對(duì)于行政機(jī)關(guān)和行政裁判所的決定，很少能通過上訴途徑進(jìn)入法院，接受司法審查和司法控制，法院通常只能通過調(diào)卷令，調(diào)取行政裁判機(jī)構(gòu)（包括下級(jí)法院）的決定（裁決、判決），對(duì)其案卷進(jìn)行審查，撤銷有“案卷表面錯(cuò)誤”的決定。所以，“案卷表面錯(cuò)誤”曾一度是英國普通法院采取的主要司法審查標(biāo)準(zhǔn)。但是，由于隨后普通法院在使用“案卷表面錯(cuò)誤”時(shí)越來越強(qiáng)調(diào)形式主義而引起了議會(huì)的反感，議會(huì)為此通過一些法律限制法院的審查權(quán)力。為應(yīng)付議會(huì)的限制，法院不得不把注意力轉(zhuǎn)移到管轄權(quán)控制上，于是越權(quán)原則不斷得到運(yùn)用，其包括的范圍越來越廣泛。起初，“案卷表面錯(cuò)誤”還是越權(quán)原則以外獨(dú)立的司法審查原則，后來越來越多的人認(rèn)為“案卷表面錯(cuò)誤”也是一種越權(quán)行為，而不是越權(quán)原則以外的錯(cuò)誤。這個(gè)觀點(diǎn)首先出現(xiàn)在上議院1969年安尼斯米尼克有限公司訴國外補(bǔ)償金委員會(huì)的判決中（AnisminicLtd.V.ForeignCompensationCommission）。[28]該案的判決中明確將“案卷表面錯(cuò)誤”歸入越權(quán)。現(xiàn)在理論和實(shí)踐均趨向于認(rèn)為，行政決定的任何法律錯(cuò)誤，無論是案卷表面上的或非案卷表面上的，均構(gòu)成越權(quán)，從而使越權(quán)無效原則的這一例外基本上歸于消失。[29]越權(quán)無效原則幾乎成了英國普通法院控制行政權(quán)力的統(tǒng)攬一切的基本原則。三、合理性原則

在英國，行政合理性原則主要針對(duì)自由裁量權(quán)而設(shè)，它是判斷自由裁量權(quán)是否合理或是否被濫用的標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，合理性原則作為英國行政法的基本原則之一，也是法院通過判例在不斷限制行政自由裁量權(quán)的濫用中發(fā)展起來的。最初運(yùn)用該原則的判例是1598年的魯克案（Rooke‘sCase）。此判例規(guī)定下水道管理委員會(huì)們必須合理地行使他們?cè)谥贫ㄅ潘?jì)劃方面的廣泛權(quán)力。法官科克在該案的判詞中寫道：“盡管委員會(huì)授權(quán)委員們自由裁量，但他們的活動(dòng)應(yīng)受限制并應(yīng)遵守合理規(guī)則和法律原則。因?yàn)樽杂刹昧繖?quán)是一門識(shí)別真假、是非、虛實(shí)、公平與虛偽的科學(xué)，而不應(yīng)按照他們自己的意愿和私人感情行事。”[30]以后的判例不斷引用該項(xiàng)原則來作為司法審查的基準(zhǔn)，至20世紀(jì)初，該原則已發(fā)展到相當(dāng)成熟的程度。然而，合理性原則發(fā)展至此時(shí)止，其仍舊主要還是關(guān)于行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)時(shí)的程序要求。直至1948年韋德內(nèi)斯伯里案（Wednesbury），這種狀況才有較大改變。在該案中，法官根據(jù)合理性原則，擴(kuò)張司法審查的權(quán)限，從程序?qū)彶榧坝趯?shí)質(zhì)審查。自該案例以后，法院對(duì)于行政行為之審查已如德國的比例原則一樣，及于對(duì)行政行為實(shí)質(zhì)上是否顯著不合理的判斷，而與法國行政法的發(fā)展異曲同工。[31]1968年的帕德菲爾德（Padfield）案又發(fā)展出要求行政機(jī)關(guān)行使行政自由裁量權(quán)的行政介入請(qǐng)求權(quán)，使合理性原則的適用范圍自行政作為及于行政不作為；1985年的政府通訊總部案（GovernmentCommunicationHeadquaters；GCQH）則更進(jìn)一步使合理性原則的適用范圍及于傳統(tǒng)所不及的國王特權(quán)。[32]時(shí)至今日，合理性原則已擁有非常豐富的內(nèi)涵，“成為近年賦予行政法生命力最積極和最著名的理論之一”，并且“該原則幾乎出現(xiàn)在每星期所的判例中，在大量案件該原則得到了成功運(yùn)用”。[33]同時(shí)，英國的合理性原則也有效地控制了行政權(quán)的濫用，“該合理原則之演進(jìn)，不啻代表英國近百年來之行政法發(fā)展史中最重要之一頁，”[34]“它在實(shí)體方面對(duì)行政法的貢獻(xiàn)與自然公正原則在程序方面的貢獻(xiàn)相同”。[35]

行政合理性原則是作為判斷自由裁量權(quán)是否合理或是否被濫用的標(biāo)準(zhǔn)而設(shè)置的，但這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)卻難以掌握。這一方面是因?yàn)楹侠硇詥栴}本身的意義相當(dāng)籠統(tǒng)，十分抽象和復(fù)雜；另一方面也與人們判斷的主觀性有關(guān)。對(duì)同一個(gè)行政行為，不同的人往往有不同的判斷，即有的人認(rèn)為是合理的，而有的人卻認(rèn)為是不合理的。其中到底哪種判斷更符合實(shí)際也是難以判斷的。正如英國黑爾什姆大法官所說，“兩個(gè)合理的人可以對(duì)同一事件得出完全相反的結(jié)論，且不能指責(zé)這兩個(gè)相反的結(jié)論有任何不合理。”[36]然而，現(xiàn)實(shí)和法律的要求是，必須把抽象的概念具體化、確定化，把主觀的判斷客觀化和標(biāo)準(zhǔn)化。為此，英國的司法審查盡可能避免正面闡述合理的含義和要求，而習(xí)慣于作一種反向思維，即努力找出到底什么或哪些屬于“不合理（Unreasonableness）”，從而找出一個(gè)行政合理性的最低標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，英國的司法審查往往習(xí)慣于用判例來確立行政合理性原則的各項(xiàng)具體規(guī)則。因?yàn)椋俺橄蟮暮侠恚仓挥性诰唧w的判例中才能加以討論和確定。”[37]如上述“韋德內(nèi)斯伯里案”所具體確立的各種不合理標(biāo)準(zhǔn)，已成為對(duì)行政裁量權(quán)作司法復(fù)審的特定標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)在，判例總是自由交叉地使用“韋德內(nèi)斯伯里原則”、“韋德內(nèi)斯伯里不合理性”或“韋德內(nèi)斯伯里理由”等方便的術(shù)語，它們幾乎成了英國行政合理性原則的代名詞。根據(jù)英國司法審查的判例，“不合理”主要有下列類型：

第一，背離法定目的。行政自由裁量權(quán)的行使，“一切取決于授權(quán)法的真實(shí)目的與意思”。[38]如果行政機(jī)關(guān)在作出決定時(shí)出于不正當(dāng)目的或者雖主觀上出于善意但客觀上背離法定的目的，則屬不合理。典型的例子如市政府可以為改進(jìn)街道和交通強(qiáng)制征購?fù)恋兀坏靡匀〉猛恋卦鲋禐槟康膹?qiáng)制征購?fù)恋兀驗(yàn)楹笳卟皇欠墒谟枵髻復(fù)恋夭昧繖?quán)的目的。再如，內(nèi)政大臣向美國遣返一名外國人，如果其目的是因?yàn)槊绹笠啥鴮⑵潋?qū)逐出境，這就是非法的；但如果內(nèi)政大臣認(rèn)為當(dāng)事人在英國對(duì)公眾不利，而將其送回自己的國家，那就是合法的。法院有權(quán)透過遣返令弄清議會(huì)授予的此種權(quán)力是否得到了合法行使。有時(shí)，一個(gè)行政行為既有合法目的也有非法目的，這時(shí)法院通常就要根據(jù)真正目的或主要目的來決定行為是否符合法律規(guī)定。如，某地方當(dāng)局表面上為改善交通而征用土地，實(shí)際上大部分土地并非是用來改善交通，這就說明其主要目的并非為了改善交通，因而是不合理的。

第二，虛假的動(dòng)機(jī)。行政自由裁量權(quán)的行使不僅要符合法定的目的，還必須具有正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)，在作出決定的最初出發(fā)點(diǎn)和內(nèi)在起因上必須符合法律的要求和法律的精神。如果行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的行為旨在促進(jìn)私利，或者出于“惡意（malice）”或“敵意（animosity）”而對(duì)當(dāng)事人訴諸極端的偏見和刁難，都是不合理的。如，某地方當(dāng)局征收有關(guān)土地，表面上是為了擴(kuò)建街道或重新規(guī)劃市政建設(shè)，但事實(shí)上是為了轉(zhuǎn)售牟利，就是不合理的。再如行政機(jī)關(guān)頒布一項(xiàng)命令特別用于阻止某人申請(qǐng)?jiān)S可證，也是不當(dāng)?shù)摹?/p>

第三，不相關(guān)的考慮。行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)作出行政決定時(shí)，還應(yīng)當(dāng)全面考慮該行政決定所涉及或影響到的各種因素，而不得考慮那些與之無關(guān)的因素，否則就是不相關(guān)的考慮，也構(gòu)成不合理。不相關(guān)的考慮具體表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是考慮了不相關(guān)的因素，或者說考慮了不應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)。例如僅僅因?yàn)橐粋€(gè)教師的發(fā)色是紅的而將其解雇，就是考慮了不該考慮的因素，因而該行為是不合理的。二是忽視了相關(guān)的因素，或者說沒有考慮應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)。如市議會(huì)僅僅認(rèn)為當(dāng)?shù)毓べY水平?jīng)]有達(dá)到合理的生活水平就決定職工的工資高于當(dāng)?shù)匾话愎べY水平，而沒有考慮一般生活費(fèi)用在當(dāng)時(shí)已經(jīng)大幅度下降，這就是沒有考慮應(yīng)當(dāng)考慮的重要事項(xiàng)，也是不合理的。不相關(guān)的考慮，實(shí)質(zhì)上是沒有平衡考慮各種相關(guān)因素。它之所以不合理，是因?yàn)樽h會(huì)授權(quán)是以考慮相關(guān)因素為明示或默示條件，不相關(guān)的考慮違背了議會(huì)授權(quán)的真實(shí)意圖。當(dāng)然，如果不相關(guān)的考慮并不影響行政行為的內(nèi)容，或者不對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生不利的影響，則不構(gòu)成不合理。[39]

第四，非正常判斷，或者說顯失公正，或者說嚴(yán)格的“非理性”（Irrationality）。這是指行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)作出行政決定時(shí)，明顯有悖邏輯和常情，或?qū)啵蛑挥胁怀浞值淖C據(jù)和理由的支持。按照英國法官的說法，只有當(dāng)“如此荒謬以致任何有一般理智的人都不能想像行政機(jī)關(guān)在正當(dāng)?shù)男惺箼?quán)力”，“如此錯(cuò)誤以致有理性的人會(huì)明智的不贊同那個(gè)觀點(diǎn)”，“如此無視邏輯或公認(rèn)的道德標(biāo)準(zhǔn)，令人不能容忍，以致任何認(rèn)真考慮此問題的正常人都不會(huì)同意它”時(shí)，才能被認(rèn)為不合理。[40]這樣的不合理，也就是顯失公正，或者嚴(yán)格的“非理性”。如，行政當(dāng)局采用拋硬幣或占星術(shù)的方法來決定是否頒發(fā)許可證，這個(gè)決定就是“非理性”的。再如，一個(gè)公用事業(yè)管理局對(duì)其退休職員每年只發(fā)一便士退職金，這等于拒絕發(fā)給退職金，因而是個(gè)顯失公正的決定。又如大臣僅允許別人在4天時(shí)間內(nèi)對(duì)綜合學(xué)校的計(jì)劃提出異議，也是個(gè)不合理的決定。

應(yīng)當(dāng)說明的是，背離法定目的、虛假的動(dòng)機(jī)、不相關(guān)考慮和非正常判斷間，有時(shí)是重疊或交叉的。

四、程序公正原則

程序公正原則是普通法傳統(tǒng)中的自然正義在行政法領(lǐng)域中的具體運(yùn)用，英國學(xué)者往往直接稱之為“自然正義”或“自然公正”原則。自然公正是普通法上的原則，是在制定法沒有程序規(guī)定或規(guī)定不完整時(shí)，行政機(jī)關(guān)必須遵守的補(bǔ)充程序，是法律默認(rèn)的符合公平正義的默示條款。在英國，自然公正原則被看作是最基本的公正程序規(guī)則，只要成文法沒有明確排除或另有特殊情況外，行政機(jī)關(guān)都要遵守。“它在英國行政法中的地位正如美國憲法上的正當(dāng)法律程序一樣”，是一個(gè)廣泛適用的原則。[41]尤其是在行政權(quán)力不斷擴(kuò)大的今天，成文法不可能窮盡一切關(guān)于行政權(quán)的規(guī)定，僅依靠以成文法為適用基礎(chǔ)的越權(quán)無效原則是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因此，重視行使行政權(quán)的自然公正這一原則和理念，“在自由裁量型行政權(quán)力所涉及的不勝枚舉的領(lǐng)域中有極為廣泛的作用”，[42]這有利于在行政權(quán)力不斷擴(kuò)大的現(xiàn)代國家中，使權(quán)力得以公正的方式和程序行使，公民的權(quán)利得到尊重。

程序公正原則作為行政法領(lǐng)域中的“自然正義”原則，要求行政機(jī)關(guān)在行使權(quán)力時(shí)保持最低限度的公正，亦具體包括公平聽證和避免偏私兩項(xiàng)規(guī)則。其中，避免偏私原則要求行政行為必須由沒有利益牽連的人作出。回避制度就是這一原則的反映和體現(xiàn)。“沒有利益牽連”通常指自己及親屬對(duì)這個(gè)行政決定沒有財(cái)產(chǎn)上的利益，或其他足以影響行政決定的非財(cái)產(chǎn)利益，比如感情利益和精神利益。在行政程序上沒有偏私，不僅指實(shí)際上沒有偏私存在，而且在外觀上也不能使人有理由懷疑為可能存在偏私。英國法院在很多判決中聲稱“公正不僅需要真正存在，而且需要使人相信它是存在”。[43]如經(jīng)常被引用的法官休厄特在《王國政府訴蘇塞克斯法官，由麥卡錫案》中的一句名言：“不僅要主持正義，而且要人們明確無誤地、毫無懷疑地看到在主持正義，這一點(diǎn)不僅是重要的，而且是極為重要的。”[44]

在行政法領(lǐng)域中，公平聽證原則要求行政機(jī)關(guān)在作出不利于公民的行政決定時(shí)必須聽取對(duì)方的意見，公民有為自己辯護(hù)的權(quán)利。公平聽證原則實(shí)質(zhì)上是正當(dāng)程序觀念的另一稱謂。據(jù)說此觀念的最初起源于人類歷史上在伊甸園中的第一次審訊：“我記得一個(gè)十分博學(xué)的人在一個(gè)這樣的場(chǎng)合說過，甚至上帝本人在召喚亞當(dāng)作出辯護(hù)之后才通過其判決。‘亞當(dāng)’，上帝說，‘你在哪里？你難道沒有偷食我誡令你不得食用的那棵樹上的果子嗎？’”[45]實(shí)際上，正當(dāng)程序思想可溯及的最早根源是1215年制定的英國《自由大》（theMagnaCarta）。《自由大》第39條規(guī)定：“凡自由民，如未經(jīng)其同級(jí)貴族之依法裁判，或經(jīng)國法（LawoftheLand）判決，皆不得被逮捕、監(jiān)禁、沒收財(cái)產(chǎn)、剝奪法律保護(hù)權(quán)、放逐或被加以任何其他方式侵害，我們不得違反這些規(guī)定而為之。”其中，“經(jīng)國法判決”一詞依學(xué)者的見解，與“正當(dāng)程序”屬同一意義。[46]但“正當(dāng)程序”這一詞語真正最早見諸于文字的是在1354年愛德華三世第28號(hào)法令即《自由令》中。該法令第三章規(guī)定：“未經(jīng)法律的正當(dāng)程序進(jìn)行答辯、對(duì)任何財(cái)產(chǎn)和身份擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪其繼承權(quán)和生命。”[47]這條規(guī)定首次以法令形式表述了正當(dāng)程序原則。根據(jù)日本學(xué)者谷口安平研究，該原則在英國得到產(chǎn)生和發(fā)展的主要原因有三個(gè)：陪審裁判以及作為其前提的當(dāng)事人訴訟結(jié)構(gòu)；先例拘束原則；衡平法的發(fā)展。其中，陪審裁判直接彰顯出程序的重要意義，而要實(shí)行先例拘束原則，也必須十分重視“辯論的技術(shù)和程序”，衡平法的發(fā)展則更加要求只有嚴(yán)格遵守正當(dāng)程序才能保證結(jié)果的“正確”。[48]

正當(dāng)程序或公平聽證原則原本只適用于刑事訴訟領(lǐng)域，后來通過法院的判例才逐漸擴(kuò)大至行政法領(lǐng)域。最早在行政法領(lǐng)域確立行政機(jī)關(guān)適用公平聽證原則的一個(gè)經(jīng)典判例是1863年古帕訴萬茲烏斯區(qū)工程管理局案（Cooperv.WandsworthBoardofWorks）。法院在該案的判決中認(rèn)為：工程管理局盡管有權(quán)拆除違法建筑物，但在行使其職權(quán)之前沒有聽取古帕的意見，違背了公平聽證原則，因而其行為無效，判決原告勝訴，被告承擔(dān)賠償責(zé)任。[49]該案因確立了行政機(jī)關(guān)適用公平聽證原則的基本方面而成為英國行政法上的一個(gè)重要判例。但如前所述，二戰(zhàn)后的一段時(shí)期，由于種種原因，該案所確定的公平聽證原則曾一度被人遺忘。直到二十世紀(jì)六十年代后，隨著人民要求聽證權(quán)的呼聲日高，1963年貴族院在處理“理奇訴鮑德溫”一案中才終于又作出了恢復(fù)公平聽證原則的決定。以此為轉(zhuǎn)折，該原則重新受到重視并在廣泛的基礎(chǔ)上適用。

在英國，行政法領(lǐng)域中的公平聽證或正當(dāng)程序的要求主要包含三項(xiàng)內(nèi)容：一是公民有在合理時(shí)間以前得到通知的權(quán)利；二是公民有了解行政機(jī)關(guān)的論點(diǎn)和根據(jù)的權(quán)利；三是公民有為自己辯護(hù)的權(quán)利。[50]一句話，公民有獲得公平聽證的權(quán)利，盡管聽證不一定像法院開庭審理一樣正式和復(fù)雜。如果行政機(jī)關(guān)在作出對(duì)于當(dāng)事人有重要影響的行政決定時(shí)違反公平聽證的原則，則該行政決定會(huì)被法院認(rèn)定為無效的決定；即使是對(duì)當(dāng)事人影響較小的行政決定，也會(huì)被認(rèn)為是可撤銷的決定。

五、結(jié)語

在英國，如果說合理性原則主要是實(shí)體法原則的話，那么程序公正原則則主要是程序法原則，越權(quán)無效原則則既涉及實(shí)體也涉及程序；如果說越權(quán)無效原則（狹義）要求行政權(quán)的行使不得超越議會(huì)法明確規(guī)定的條件，是一種授權(quán)法原則的話，那么合理性原則和程序公正原則則主要是一種普通法原則。從這個(gè)角度，英國的這三項(xiàng)原則是平行的。當(dāng)然，廣義的越權(quán)無效原則包含著合理性原則和程序公正原則，后兩者實(shí)際上是要求行政權(quán)的行使不得超越議會(huì)立法所隱含的條件。從這個(gè)角度，合理性原則和程序公正原則又只是越權(quán)無效原則這一總原則的分支部分或補(bǔ)充原則。這就是英國以上三項(xiàng)行政法基本原則之間的關(guān)系。-

[①]A.V.Dicey，IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution，London：MacmillanEducationLtd.，10thed.，1959，P202~203.

[②]（日）畑中和夫：《“法的統(tǒng)治”與“法治國家”》，林青譯，《外國法譯評(píng)》1997年第4期。

[③]參見趙寶云：《西方五國憲法通論》，中國人民公安大學(xué)出版社1994年版，第169頁。

[④]王名揚(yáng)：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第14頁。

[⑤]（英）威廉。韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第43頁。

[⑥]張彩鳳：《英國法治研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2001年版，第140頁。

[⑦]姜明安主編：《外國行政法教程》，法律出版社1993年版，第151頁。

[⑧]（英）詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞等譯，三聯(lián)書店1997年版，第38頁以下。

[⑨]同注⑤，第54頁。

[⑩]H.H.Marshall，NaturalJustice，London：Sweet&Maxwell，1959.P.8.

[11]同注⑤，第95頁。

[12]Salemiv.Mackellar（No.2）[1977]137C.L.R.369，at419~420.轉(zhuǎn)引自楊寅：《中國行政程序法治化-法理學(xué)與法文化的分析》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第111頁。

[13]TheDonoughmoreReportonMinister‘sPowers，Cmd.4060，1932.

[14]同注⑤，第93頁。

[15]同注⑤，第93頁。

[16]S.DeSmith，Woolf&Jowell，PrincipleofJudicialReview，London：Sweet&Maxwell，1999，P.6~8.

[17]何勤華主編：《英國法律發(fā)達(dá)史》，法律出版社1999年版，第167頁；應(yīng)松年、袁曙宏主編：《走向法治政府》，法律出版社2001年版，第13頁。

[18]S.DeSmith&Rodney，ConstitutionalandAdministrativeLaw，PenguinbooksLtd，8thed.，1998，P.532.

[19]同注⑤，第21頁。

[20]同注④，第151、165頁。

[21]同注④，第161頁。

[22]（印）M.P.賽夫：《德國行政法-普通法的分析》，周偉譯，臺(tái)灣五南圖書出版公司1991年版，第180頁以下。

[23]同注④，第169頁。

[24]同注⑦，第171頁。

[25]（英）丹寧：《法律的訓(xùn)誡》，楊百揆等譯，法律出版社1999年版，第87頁。

[26]同注④，第185頁。

[27]朱新力：《行政違法研究》，杭州大學(xué)出版社1999年版，第41頁。

[28]應(yīng)松年、胡建淼主編：《中外行政訴訟案例選譯》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第206頁以下。

[29]同注⑦，第160頁。

[30]（1598）5Co.Rep.99b.轉(zhuǎn)引自注⑤，第64頁。

[31]臺(tái)灣學(xué)者林惠瑜認(rèn)為，法國行政法雖然不使用“比例原則”和“合理原則”這兩個(gè)名詞，但這兩個(gè)原則的精神實(shí)質(zhì)對(duì)于法國行政法官來說乃是普通常識(shí)。林惠瑜：《英國行政法上之合理原則》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則》，臺(tái)灣三民書局1994年版，第175頁。

[32]在英國行政法中，政府的權(quán)力來源有二：一是國會(huì)立法授權(quán)，稱為法定權(quán)力（StatutoryPower）；另一是國王的特權(quán)（PrerogativePower）。后一種權(quán)力原本不受司法審查。

[33]同注⑤，第67頁。

[34]同注31，第175頁。

[35]同注⑤，第67頁。

[36]ReW.（AnInfant）[1971]AC682at700.轉(zhuǎn)引自注⑤，第77頁。

[37]葉必豐：《行政合理性原則比較與實(shí)證分析》，《江海學(xué)刊》2002年第6期。

[38]同注⑤，第68頁。

[39]同注④，第172頁。

[40]同注⑤，第79頁。

[41]同注④，第152頁。

[42]同注⑤，第93頁。

[43]同注④，第154頁。

[44]轉(zhuǎn)引自注25，第98頁。

[45]R.v.UniversityofCambridge（1723）1Str.557（Fortescuej）。轉(zhuǎn)引自同注⑤，第135頁。

[46]SeeR.E.Gushman，DueProcessofLaw，EncyclopediaoftheSocialSciences，P.264~265.

[47]（英）丹寧：《法律的正當(dāng)程序》，譯，法律出版社1999年版，第1頁。

[48]（日）谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第4頁。

第10篇

[關(guān)鍵詞]平等；歸類；標(biāo)準(zhǔn)；適用

人類最早的平等觀念產(chǎn)生于古希臘，公元前6世紀(jì)梭倫曾說：“制訂法律，無貴無賤，一視同仁，直道而行，人人各得其所。”[1]公元前5世紀(jì)雅典政治家伯里克利在《雅典陣亡將士國葬典禮上的演說》中，第一次提出了“解決私人爭(zhēng)執(zhí)的時(shí)候，每個(gè)人在法律上都是平等的”[2]口號(hào)，并論述了雅典民主制與法律的關(guān)系：“這種民主制的特點(diǎn)在于政權(quán)是在公民手中，每個(gè)人在法律上是平等的，在私人生活中是自由而寬恕的，但在公共事務(wù)中則遵守法律”[2].與古希臘時(shí)期的平等觀主要集中于批判奴隸制度，男女不平等及希臘人與外國人之間的不平等相比，近代的平等觀發(fā)展為要求公民于國家權(quán)力前或法律上的一律平等，因?yàn)椤吧唐肥翘焐钠降扰伞盵3].1776年美國獨(dú)立宣言以及1789年法國人權(quán)宣言則標(biāo)志著平等思想已從政治的主張落實(shí)為法律，強(qiáng)調(diào)公民對(duì)國家意思形成的平等參與及特權(quán)的禁止。在當(dāng)代，平等觀主要是基于分配正義而主張的事實(shí)平等，亦即主張基于基本人權(quán)同等之上的存在合理差別的平等。平等的實(shí)質(zhì)是基于政治結(jié)構(gòu)與社會(huì)制度之上的權(quán)利與義務(wù)的分配問題，在公法上則體現(xiàn)為國家權(quán)力對(duì)社會(huì)資源再分配的干預(yù)問題。

一、平等的概念與公法內(nèi)涵

平等，被稱為橫跨哲學(xué)、政治學(xué)、倫理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等多學(xué)科領(lǐng)域的“戈?duì)柕匮潘闺y1.”自柏拉圖、亞里士多德之后，許多圣賢先哲留下無數(shù)真知灼見。然而確如薩托利一再所說：“平等問題的復(fù)雜性——我把它稱為迷宮。”[4]以至于時(shí)至今日，人類仍一直被這一問題所深深困擾。

不平等的起因，正如盧梭說剖析的，可分為兩類：“一種，我把它叫做自然的或生理上的不平等，因?yàn)樗腔谧匀唬捎谀挲g、健康、體力以及智慧或心靈的性質(zhì)不同而產(chǎn)生的；另一種可以稱為精神上的不平等，因?yàn)樗瞧鹨蛴谝环N協(xié)議，由于人們的同意而設(shè)定的，或者是它的存在為大家所認(rèn)可的。第二種不平等包括某一些人由于損害別人而得以享受的各種特權(quán)，比如：比別人更富足，更光榮，更有權(quán)勢(shì)，或者叫別人服從他們。并且盧梭還明確闡述了資產(chǎn)階級(jí)的平等要求，他提出了人人生平等，財(cái)產(chǎn)應(yīng)盡可能地平等分配，以及在法律面前人人平等，人人政治權(quán)利平等的要求。”[5]同時(shí)盧梭指出，以私有財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)的國家是社會(huì)不平等的根源。

那么平等是什么？

在政治思想中，平等的概念有兩種基本的用法：第一是本質(zhì)上的平等，即人都是平等的動(dòng)物：第二是指分配上的平等，即人與人之間應(yīng)在財(cái)產(chǎn)分配、社會(huì)機(jī)會(huì)和政治權(quán)力的分配上較為平等。本質(zhì)上的平等常常作為分配上平等的理論基礎(chǔ)。[6]“本質(zhì)上的平等”強(qiáng)調(diào)的是人作為“人”的平等，它排斥差別待遇要求絕對(duì)的平等：“分配的平等”強(qiáng)調(diào)的是人作為“個(gè)人”的平等，它要求合理的差別待遇。

亞里士多德把平等分為：“分配的正義”與“矯正的正義”。[7]P91～95前者要求根據(jù)每個(gè)人的功績、價(jià)值來分配財(cái)富、官職、榮譽(yù)，如甲的功績和價(jià)值大于乙的三倍，則甲所得到的也應(yīng)大于乙的三倍；后者則主張對(duì)任何人都一樣的看待，僅計(jì)算雙方利益與損害并進(jìn)行平衡的平等，換言之，要求在結(jié)果上謀求絕對(duì)的拉平。這類關(guān)系既適用于雙方自愿的平等交換關(guān)系，也適用于法官對(duì)民事，刑事案件的審理，如損害與賠償?shù)钠降龋镞^與懲罰的平等。

在羅爾斯看來，平等是一組在無知之幕下簽訂的原始契約，即是在所有個(gè)體都無法預(yù)知自己在社會(huì)中的環(huán)境、身份、財(cái)產(chǎn)、地位等的無知之幕下達(dá)成的一項(xiàng)旨在保護(hù)自己不因“社會(huì)最大剩余額”的需要而被犧牲的合意。無知之幕下，出于對(duì)成為最弱小者的恐懼，每個(gè)個(gè)體必然都尋求并愿意“第一個(gè)正義原則：每個(gè)人對(duì)與所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的自由都應(yīng)有一種平等的權(quán)利（平等自由原則）：第二個(gè)正義原則：社會(huì)的和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)該這樣安排，使他們：（1）在于正義的儲(chǔ)存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益；（2）依系于在機(jī)會(huì)公平平等的條件下的職務(wù)和地位向所有人開放（機(jī)會(huì)的公開平等原則）。”[8]P60

據(jù)上原則，平等的正義性要求我們的制度建構(gòu)應(yīng)保障：“1、每個(gè)人都擁有與他人的自由并存的同樣的自由，包括公民的各種政治權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利；2、對(duì)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)作如下安排，即人們合理地指望這種不平等對(duì)每個(gè)人有利，并使以往受益最少者享有較大的利益（差別原則）而且地位與官職對(duì)每個(gè)人開放。”[8]P83

平等思想有一個(gè)從最初的指人類在與政治有關(guān)的某些方面向經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域發(fā)展的過程。從這個(gè)過程來看，平等的涵義可以概括為三個(gè)方面：1、權(quán)利平等，即國家承認(rèn)所有公民在法律面前平等，都享有廣泛、相同的權(quán)利；2、機(jī)會(huì)平等，即社會(huì)應(yīng)該為每個(gè)成員追求自身利益、自我發(fā)展和自我完善平等地提供必要的機(jī)會(huì)和條件。如羅爾斯表達(dá)的職務(wù)、地位與價(jià)值物對(duì)所有人開放；3、結(jié)果平等，即主張全社會(huì)的產(chǎn)品和價(jià)值物對(duì)所有人平等地分配。人類對(duì)結(jié)果平等的追求在歷史上體現(xiàn)為勞動(dòng)者反對(duì)剝削和壓迫，建立一個(gè)理想社會(huì)的強(qiáng)烈愿望，具有空想的性質(zhì)。

我們認(rèn)為，平等是一個(gè)關(guān)于人之所以為人及其之所以為他自己的兩種價(jià)值觀的復(fù)合性問題，平等概念的明晰必然是一個(gè)共性與個(gè)性，自然人與社會(huì)人的衡量過程。無疑，平等這個(gè)概念不可能有放在什么場(chǎng)合都適合的定義，如“善”、“宗教”一樣，是老子“不可道、不可名”（凡可因循之道決非永遠(yuǎn)之道，凡可有限定義之概念決非宏大概念）境界。所以，歷史上有著各種見仁見智的定義并不奇異。這些定義雖然各不相同，但都相互聯(lián)系著，有點(diǎn)象同一個(gè)迷宮的不同入口，而這些入口主要作用就是讓人可以踏進(jìn)這座迷宮。

平等是什么？我們認(rèn)為，不管各種定義如何，歸根結(jié)蒂都聯(lián)系著，聯(lián)系在“同等待遇”與“差別待遇”上，總之，是同等對(duì)待與差別對(duì)待的正當(dāng)性問題。這可以看作是本文的一個(gè)出發(fā)點(diǎn)。我們主張平等是個(gè)人要求公權(quán)力不得實(shí)施不合理的差別待遇的權(quán)利。說平等是原則，從一定意義上講，它不僅意味著平等原則的普遍崇高性，而且表明這種精神的價(jià)值不依賴于事先存在的其他任何價(jià)值，它是一種最初原則。那么，平等原則上的平等權(quán)必然也是一種不依賴于其他任何權(quán)利的最初權(quán)利，如此，平等原則在政治制度上的要求必然是有限政府，在行政法上的要求必然是國家不得恣意的實(shí)施差別待遇。

二、平等的分類

平等的意義如前所述，學(xué)者們的說法各不相同。對(duì)于平等的分類也是一樣，人們按不同的標(biāo)準(zhǔn)，大致作了如下分類。

1、機(jī)會(huì)平等與結(jié)果平等

羅爾斯對(duì)“機(jī)會(huì)平等”主要提供了兩種解釋[8]P84：一種是“機(jī)會(huì)的形式平等”（formalequalityofopportunity），亦即“唯才是舉”的“前途的平等”（careersareopentotalents）：另一種是“機(jī)會(huì)的公平平等”（equalityoffairopportunity）。所謂“機(jī)會(huì)的形式平等”，是指每個(gè)人都有達(dá)到一個(gè)既定目標(biāo)的可能性：“機(jī)會(huì)的公平平等”比起“機(jī)會(huì)的形式平等”來說則更進(jìn)了一步，它排除了社會(huì)偶然因素的影響，使具備相似潛能的人不再因其社會(huì)出身而受到妨礙。例如，按這一原則，通過免費(fèi)的義務(wù)教育，使貧民的兒童得到和富人的兒童大致同樣的教育，使他們不致因出身而失去憑最初天賦資本可以達(dá)到的地位職務(wù)。同時(shí)，“機(jī)會(huì)平等”不是指生存，而是指發(fā)展，不是指基本權(quán)利，而是指理想前景，以政治領(lǐng)域?yàn)槔腥硕紦碛衅降鹊耐镀睓?quán)一般并不意味著這種“機(jī)會(huì)平等”，而是否人人都能被選舉擔(dān)任某些高級(jí)職位卻意味著一種“機(jī)會(huì)平等”。

“結(jié)果平等”或稱“平等的結(jié)果”，強(qiáng)調(diào)每個(gè)人作為人的平等，人們應(yīng)絕對(duì)的無差別分配，要求“結(jié)果”、“實(shí)質(zhì)性”的平等，把一切都拉平。事實(shí)上，“結(jié)果”上的平等從來都沒有實(shí)現(xiàn)過，而且永遠(yuǎn)也不可能實(shí)現(xiàn)。差別可以縮小，但總要存在。而且人們已經(jīng)看到，“縮小差別”所帶來的實(shí)際上的“平等”利益（貧窮中的平等），遠(yuǎn)遠(yuǎn)要小于“機(jī)會(huì)平等”之下人們所追求到的利益，特別是，這種平等恰恰又以犧牲個(gè)人自由和發(fā)展等其他權(quán)利為代價(jià)。

2、完全平等與比例平等[9]

“完全平等”是指人們?cè)谡巍⒔?jīng)濟(jì)、思想等方面的生存和發(fā)展的起碼的基本權(quán)利（即人權(quán)）上應(yīng)該絕對(duì)平等，不容許有任何差別。正如天賦人權(quán)論者認(rèn)為人權(quán)是每個(gè)人之所以為人所具有的并且必不可少的：“人權(quán)是所有的人因?yàn)樗麄兪侨司推降鹊鼐哂械臋?quán)利。”

“比例平等”首創(chuàng)于亞里士多德：“既然公正是平等，基于比例的平等就應(yīng)是公正的。這種比例至少需要四個(gè)因素，因?yàn)椤鏏對(duì)B，所以C對(duì)D.’例如，擁有量多的賦稅多，擁有量少的賦稅少，這就是比例；再有勞作多的所得多，勞作少的所得少，這也是比例”。[7]P93因此，人們根據(jù)不同的能力應(yīng)得到不同的待遇。那么，完全平等與比例平等是否相悖呢？有學(xué)者認(rèn)為并不矛盾：“一方面，人人享有的基本權(quán)利應(yīng)該完全平等；另一方面，人人所享有的非基本權(quán)利應(yīng)比例平等。”[9]換言之完全平等要求國家機(jī)關(guān)不可恣意地差別對(duì)待，比例平等則要求國家機(jī)關(guān)應(yīng)積極地進(jìn)行合理地差別對(duì)待，以彌補(bǔ)不平等的情形而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的平等。

3、形式平等與實(shí)質(zhì)平等[10]

式平等與實(shí)質(zhì)平等在所有的平等亞概念中是最難統(tǒng)一、最有歧義的。學(xué)界的表述各不相同。如：“不相應(yīng)于事實(shí)上的差異而為待遇上的平等為形式上的平等；依事實(shí)上的差異而為比例上的待遇才是實(shí)質(zhì)的平等。”“消極不采取不平等的措施是形式的平等，積極的采取合理的不平等措施是實(shí)質(zhì)的平等。”

對(duì)平等從不同的考察角度進(jìn)行分類的一個(gè)好處是比較清晰，不易含混；另一個(gè)好處是它們可以互相補(bǔ)充、互相說明，省卻許多累贅的解釋。

三、平等的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

人類孜孜不倦地花費(fèi)幾百年時(shí)間爭(zhēng)論平等標(biāo)準(zhǔn)的目的，就是要尋找一個(gè)能讓人們接受的共同標(biāo)準(zhǔn)。哪知事與愿違，反弄出一大堆個(gè)個(gè)似乎都有十足理由的標(biāo)準(zhǔn)，誰也說服不了誰，這樣就碰到一個(gè)問題：誰說了算？

對(duì)于平等，我們認(rèn)為沒有也不可能有一個(gè)完全一致的標(biāo)準(zhǔn)，否則就將存在“結(jié)果平等”將平等異化為平均這樣的極端，但這并不能成為我們可以放棄應(yīng)盡量構(gòu)建統(tǒng)一、簡(jiǎn)潔且明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)的理由。要完成關(guān)于平等的判斷，我們認(rèn)為需要一個(gè)有序的，等級(jí)不同的梯形結(jié)構(gòu)式的標(biāo)準(zhǔn)體系，畢竟關(guān)于平等的聲音是如此不同，且“天下至大”，“萬民至眾”，“物之不齊”又是普遍情況。

關(guān)于平等的判斷標(biāo)準(zhǔn)，大陸的學(xué)者鮮有涉及，實(shí)務(wù)界也缺乏可資借鑒的經(jīng)驗(yàn)。故此我們只能結(jié)合不同的平等思想及其分類，并在推敲其公法內(nèi)涵的基礎(chǔ)上進(jìn)行歸納。

1、比例標(biāo)準(zhǔn)

亞里士多德的分配正義要求以相關(guān)因素（名譽(yù)、能力、才干、美德等）的比例分配權(quán)利義務(wù)。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理，一般來說，收入分配有三種標(biāo)準(zhǔn)[11]：第一個(gè)是貢獻(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)，即按生產(chǎn)要素的價(jià)格進(jìn)行分配。這種分配標(biāo)準(zhǔn)能保證經(jīng)濟(jì)效率，有利于鼓勵(lì)每個(gè)社會(huì)成員充分發(fā)揮自己的能力。但是，由于各社會(huì)成員的能力、機(jī)遇的差別，又會(huì)引起收入分配結(jié)果的不平等。第二個(gè)是需要標(biāo)準(zhǔn)，即按社會(huì)成員對(duì)生活必需品的需要分配國民收入。第三個(gè)是公平標(biāo)準(zhǔn)，即按公平的準(zhǔn)則分配國民收入。后兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)有利于收入分配的平等化，但不利于經(jīng)濟(jì)效率的提高，這就是平等與效率的矛盾。

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，分配原則是效率優(yōu)先兼顧公平。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本身沒有自發(fā)實(shí)現(xiàn)平等的機(jī)制，因此，緩解這一矛盾的方法就是按效率優(yōu)先的市場(chǎng)原則進(jìn)行分配，再通過政府的收入政策來解決收入不公問題，在一定程度上實(shí)現(xiàn)收入分配結(jié)果的平等化。主要的收入分配政策有兩個(gè)：第一，稅收政策，主要是通過累進(jìn)所得稅制度來縮小收入差距。這是通過對(duì)富人征收重稅來實(shí)現(xiàn)收入分配平等化。第二，社會(huì)保障政策，就是通過給窮人補(bǔ)助來實(shí)現(xiàn)收入分配平等化。如各種形式的社會(huì)保險(xiǎn)，制定最低工資標(biāo)準(zhǔn)的立法，向失去工作能力和失業(yè)的人員發(fā)放一定標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)助金，可以改善他們的生活條件。另外，通過向失業(yè)者提供就業(yè)機(jī)會(huì)與職業(yè)培訓(xùn)等，可以提高他們的素質(zhì)，創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會(huì)。因此，實(shí)行社會(huì)保障制度有利于收入分配平等化，從而緩解市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中公平與效率的矛盾。

總之，分配正義的差別待遇恰恰是為了實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的平等，國家應(yīng)通過再分配的制度化設(shè)計(jì)實(shí)現(xiàn)由個(gè)體平等向社會(huì)平等飛躍。

2、憲法界限

根據(jù)我國憲法第三十三條的規(guī)定，中華人民共和國公民在法律面前一律平等。那么，什么是真正意義上的平等？人們?cè)趯?duì)這一問題的認(rèn)識(shí)上往往陷入一個(gè)誤區(qū)，即將其錯(cuò)誤地理解為一視同仁。根據(jù)傳統(tǒng)法理學(xué)的界定，平等即區(qū)別對(duì)待——同等條件同等對(duì)待，不同情況則區(qū)別對(duì)待。其中亟待澄清的關(guān)鍵問題在于，區(qū)別不同情況的標(biāo)準(zhǔn)是什么？我們認(rèn)為，首先，應(yīng)符合事物的本質(zhì)。它不能是自然的差別，如民族、種族、性別等（包括血型）；其次，這一基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)得到社會(huì)公眾共同認(rèn)可、符合一般民眾情感的。

3、機(jī)會(huì)開放標(biāo)準(zhǔn)

公正的目標(biāo)是在一定經(jīng)濟(jì)體系中如何適當(dāng)?shù)胤峙渌呢?fù)擔(dān)和利益，其中最主要的問題是不同家庭的收入應(yīng)如何平等或如何不平等的問題。過去，我們常常把公正理解為充分的平等，而充分的平等又只能通過收入的完全平等才能實(shí)現(xiàn)。每一個(gè)人，不管他的能力如何，不管創(chuàng)造了多少財(cái)富，也不管干好與干壞、干與不干，在經(jīng)濟(jì)分配上都必須絕對(duì)平均，否則就認(rèn)為是不公正。其實(shí)，這種充分平等蘊(yùn)涵著極大的不平等。因?yàn)樵谝粋€(gè)企業(yè)，并不是每

個(gè)工人的工作時(shí)間、努力程度、工作質(zhì)量都是一樣的。如果有兩個(gè)工人，一個(gè)是工作敏捷而又勤勞，另一個(gè)則遲到早退并磨洋工，對(duì)這兩人均支付同樣的工資，能算是公正嗎？可見，純粹平等的收入選擇是不公正的，我們今天可以選擇的公正標(biāo)準(zhǔn)只能是機(jī)會(huì)平等，政府應(yīng)當(dāng)介入市場(chǎng)獲致收入的競(jìng)爭(zhēng)之中，但只保證每一個(gè)人有公平競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)，創(chuàng)造公平的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。

應(yīng)當(dāng)指出，絕對(duì)的平等是沒有的。機(jī)會(huì)均等也不是絕對(duì)平等。因?yàn)槊恳粋€(gè)人在參與競(jìng)爭(zhēng)之前那種不平等的事實(shí)已經(jīng)存在了，如工作能力、身體條件、家庭環(huán)境等等。但是，決不能因此而否認(rèn)機(jī)會(huì)均等的合理性和可行性，任何事物都在比較之中見優(yōu)劣，相對(duì)于結(jié)果平等標(biāo)準(zhǔn)、收入平等標(biāo)準(zhǔn)而言，機(jī)會(huì)均等是最符合平等原則的。

四、平等原則的適用

平等原則的價(jià)值是要實(shí)現(xiàn)兩個(gè)法律目標(biāo)：“保護(hù)我們的權(quán)利不受政府侵犯以及通過政府保護(hù)我們的權(quán)利不受其他公民侵犯”。[12]平等作為憲法位階的一般原則，系一切法律的基本原則，自將同時(shí)拘束行政立法、行政執(zhí)法、司法審查三大領(lǐng)域。

面對(duì)沒有兩片相同樹葉的大千世界，由于“天下至大”，“萬民至眾”，“物之不齊”，加之人性千差萬別，人化無常，要滿足平等原則的要求，勢(shì)必需要不同的標(biāo)準(zhǔn)，因而合理的歸類成為不可避免的必須。平等的適用在實(shí)質(zhì)上是其分類問題，要通過分類確定權(quán)利的分配問題，即何時(shí)給予同等對(duì)待，何時(shí)給予差別對(duì)待的問題。

（一）平等原則在行政立法中的適用

“法律面前人人平等”是一種形式的平等，其主旨是在立法機(jī)構(gòu)制定法律后，執(zhí)法和司法機(jī)構(gòu)必須公平、平等地把法律運(yùn)用于每個(gè)公民，而不能基于身份、性別、種族、地位等標(biāo)準(zhǔn)而實(shí)行歧視。但經(jīng)常發(fā)生的情形是：法律通過歸類，從而對(duì)在歸類之內(nèi)和歸類之外的人們施以不同的權(quán)利與義務(wù)，這樣，法律本身就可能不平等。如普萊西訴弗格森《PlessyV·Fenrgwson、1896年》案[13]：

1890年，路易斯安那州眾議院通過了一項(xiàng)法案，其中規(guī)定：“本州所有鐵路公司在運(yùn)送旅客時(shí)，都必須為白人和有色人種配備平等但隔離的設(shè)施……。任何人不得使用不屬于自己種族的座位。”1892年，列車長見普萊西坐在白人車廂，便命令他回到黑人車廂。普萊西認(rèn)為他享有美國公民享有的民主、自由、平等等權(quán)利。基于這種認(rèn)識(shí)，普萊西向法院提訟。該案幾經(jīng)各級(jí)法院審判，最后上訴至聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦最高法院的判決認(rèn)為：路易斯安那州“隔離但平等”法案并未違反聯(lián)邦憲法關(guān)于廢除奴隸制的第13條修正案及第14條修正案第1款。

以上我們討論的是有害的立法歸類，顯然，并非所有的立法歸類都是違反平等原則的，只有那些不合理的歸類才違反平等原則。并且，有時(shí)為了達(dá)到平等，我們往往需要某些形式上的“不平等”。如“大學(xué)優(yōu)惠錄取案”[14]：

1978年，巴克申請(qǐng)進(jìn)入加州大學(xué)分校的醫(yī)學(xué)院。該學(xué)院預(yù)留了16%的名額用來錄取少數(shù)民族的學(xué)生。巴克連續(xù)兩年申請(qǐng)，都未能被錄取。當(dāng)他發(fā)現(xiàn)在通過留用名額中被錄取的那些少數(shù)民族學(xué)生中有人的成績不如他后，便控告學(xué)校定額錄取少數(shù)民族學(xué)生的政策違反了聯(lián)邦憲法第14條修正案，構(gòu)成了對(duì)白人的反向歧視。聯(lián)邦最高法院以5∶4作出了有利于學(xué)校的判決。

此案中，盡管反對(duì)的人認(rèn)為：“種族區(qū)分本身便是不公平的，他們侵犯了沒有受到優(yōu)惠待遇中的個(gè)體成員的權(quán)利。”[15]但支持的人認(rèn)為，這種對(duì)少數(shù)民族的補(bǔ)償對(duì)于美國社會(huì)嚴(yán)重的不平等是一個(gè)適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，是一種更高的平等。

（二）平等原則在執(zhí)法中的適用

1、平等原則與裁量行政

在裁量行政中，法律規(guī)范僅對(duì)行為目的、范圍作一原則性的規(guī)定，行為的具體的條件、標(biāo)準(zhǔn)、幅度方式都由行政機(jī)關(guān)自行選擇、決定。正如有的學(xué)者剖析的“自由裁量的基本內(nèi)核是：（1）自行選擇權(quán)；（2）依附于這種選擇權(quán)而存在的客觀而模糊的限制標(biāo)準(zhǔn)。”[16]事實(shí)上，行政主體往往基于自由裁量權(quán)對(duì)相對(duì)方考慮不相關(guān)的事實(shí)而進(jìn)行歧視。如美國1886年的“華人洗衣店案”[17]：

1880年的舊金山制定的法令規(guī)定：“任何人未經(jīng)管理局的事先同意，便在舊金山市內(nèi)建立、維持或從事洗衣業(yè)，都將構(gòu)成違法；在磚瓦房內(nèi)的洗衣店除外。”當(dāng)時(shí)包括原告吳氏在內(nèi)的有兩百多的華人的延長洗衣店的申請(qǐng)都遭到拒絕。然而除一人之外，80名多非華裔申請(qǐng)者皆獲得管理局的批準(zhǔn)。同時(shí)因拒交罰款共有150多華人遭到監(jiān)禁。吳氏到加州最高法院提出上訴，要求撤銷市管理局的決定。但加州法院駁回了原告要求。后聯(lián)邦最高法院加州法院的決定。法院首先反對(duì)后者把州憲和州法解釋為賦予地方政府以無限裁量權(quán)，并宣布地方法令的權(quán)力受到聯(lián)邦憲法的約束——即不得違反第14條修正案。

“華人洗衣店案”表明：即使法律本身沒有任何“法律”或“事實(shí)”歧視，行政機(jī)關(guān)仍然可能以歧視方式來運(yùn)用法律。由此可知，此時(shí)，平等原則必須超越形式意義上的平等，它不能僅要求機(jī)械的、形式的、不容有差別待遇的平等；而應(yīng)從動(dòng)態(tài)的、實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)，本于“正義”理念，視事物之本質(zhì)，而可有合理的差別。亦即裁量權(quán)行使不能僅因事實(shí)上某些不同，即必為不同的處理，而是在‘事實(shí)不同’與處理不同之間有某種內(nèi)在的聯(lián)系。應(yīng)該說，平等裁量是裁量權(quán)的至高境界。

2、平等原則與公平負(fù)擔(dān)

羅爾斯認(rèn)為個(gè)人履行職責(zé)要有兩個(gè)前提：“一是背景制度是正義的，二是履行者自愿接受這一制度的利益或機(jī)會(huì)，它意味著一種合作體系的公平份額、公平負(fù)擔(dān)，……”。[8]P16

行政賠償和補(bǔ)償制度是受到行政行為違法或合法侵害的相對(duì)一方尋求利益彌補(bǔ)的制度，其原理是個(gè)別利益損失必須由社會(huì)公平負(fù)擔(dān)以獲得某種平衡。如日本以“不當(dāng)?shù)美f”和“平均損失說”為指導(dǎo)確立了在國家興修鐵路、公路、機(jī)場(chǎng)等公共事業(yè)中，對(duì)受損人給予補(bǔ)償?shù)闹贫取！耙蛴扇w來提供土地是不可能的，于是只能強(qiáng)制公共事業(yè)預(yù)定用地的所有者作出特別犧牲。這樣，享受公共利益的是社會(huì)全體，社會(huì)全體以特定人的特別犧牲而取得不當(dāng)?shù)美彩聵I(yè)所造成的損失就應(yīng)由全社會(huì)來負(fù)擔(dān)。根據(jù)公平原則，這一不當(dāng)?shù)美仨毥o特定人以補(bǔ)償。這便是損失補(bǔ)償制度的本質(zhì)。[18]”平均損失說“則認(rèn)為，特定人為社會(huì)全體作出犧牲的損失，應(yīng)由社會(huì)全體平均分擔(dān)，損失補(bǔ)償正是平均個(gè)人損失的一種有力措施。上述兩種學(xué)說雖然角度不同，但本質(zhì)上都是基于公平負(fù)擔(dān)。

3、平等原則與信息公開制度化

信息公開制度是二戰(zhàn)后行政法的新發(fā)展，該制度賦予個(gè)人、組織獲得行政機(jī)關(guān)掌握的檔案材料和其他信息的權(quán)利，是公民知情權(quán)的制度化。一個(gè)國家公開性和透明度的發(fā)展水平，是現(xiàn)代民主與法制是否建立與完善的一個(gè)重要標(biāo)志，是從神秘政府走向透明政府，從無限政府走向有限政府的標(biāo)志。在知情權(quán)與信息公開制度上，充分表現(xiàn)出公民權(quán)利和國家權(quán)力（職權(quán)與職責(zé)）的相互關(guān)系；是公民的權(quán)利產(chǎn)生國家

的權(quán)利，而不是相反：公民權(quán)利是目的，國家權(quán)力是手段。

信息公開主要體現(xiàn)的是政府與公民之間的平等，它要求政府必須公布行政活動(dòng)所涉及的所有信息（特定情況除外），負(fù)有信息義務(wù)：而相對(duì)人則享有獲知相關(guān)信息的權(quán)利，從而達(dá)到一種實(shí)質(zhì)上的平等。同時(shí)還體現(xiàn)了公民之間的平等，即公民都應(yīng)享有平等的信息權(quán)，政府應(yīng)平等的對(duì)待公民，而不得有所歧視。

信息公開的制度化，即哪些信息應(yīng)公開，以什么途徑和形式公開，都要有具體的詳細(xì)的規(guī)定。故信息公開制度的內(nèi)容應(yīng)明確：（1）公民均享有平等的信息獲取權(quán)。（2）政府可以拒絕公民、法人和其他組織獲取政府信息的請(qǐng)求，但拒絕的權(quán)力僅限于法律規(guī)定的豁免事項(xiàng)。（3）對(duì)政府部門作出的任何免予提供信息的決定，公民、法人和其他組織應(yīng)有權(quán)要求政府進(jìn)行重新審議，直至向法院。

（三）平等原則在司法審查中的適用

良好的法律只是通向平等的開端而非結(jié)束。要消除各種有害歸類的歧視，真正獲得平等，還必須具備有效的司法保障。司法審查作為民主國家普遍設(shè)立的一項(xiàng)重要司法制度，對(duì)糾正違法的行政行為，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益及依法取得國家賠償和國家補(bǔ)償具有十分重要的意義。

1、平等原則與合理性審查

我國的司法審查可表述為：“人民法院依法對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查的國家司法活動(dòng)。[19]基于法律的安定性在羈束行政中只要求形式平等，同理就羈束行政行為進(jìn)行的司法審查，應(yīng)僅進(jìn)行合法性審查而不考慮合理性問題。因”正義是法的第二項(xiàng)使命，不過其第一項(xiàng)使命則是法的安定性。“[20]并且，依我國的體制，法院并不具有立法的違憲審查權(quán)。

在實(shí)踐中，具體行政行為基于行政權(quán)力特征侵犯的往往是公民的憲法權(quán)利，而由于憲法在中國不具有司法操作性，人們發(fā)現(xiàn)個(gè)體權(quán)利在很多情況下無法通過司法得到救濟(jì)。在形式上，自由裁量權(quán)只要不超過裁量的外部界限，就很難認(rèn)定其違法，如果涉及到公民在社會(huì)中的平等地位問題，在許多情況下，由于法律規(guī)則的缺位，個(gè)體雖然可叩開法院的大門，卻仍無法獲得有效的救濟(jì)。在司法審查中引入憲法上的平等原則，問題就能迎刃而解。如法院首次受理的憲法平等權(quán)的訴訟[21]：

2001年12月23日，中國人民銀行成都分行在成都某報(bào)頭版刊登了招錄行員的啟事，其中第一項(xiàng)招錄條件為“男性身高1.68米，女性身高1.55米以上”。四川大學(xué)畢業(yè)生蔣韜因身高不符合規(guī)定而被拒之門外，遂于2002年1月7日提起行政訴訟。蔣韜及其人認(rèn)為，人行成都分行這一具體行政行為，在沒有法律授權(quán)，也沒有法律、法規(guī)規(guī)定，且專業(yè)和身高沒有任何聯(lián)系的情況下限制招錄人員，這是對(duì)公民平等權(quán)利的侵害，違反了憲法第三十三條關(guān)于“法律面前人人平等”的規(guī)定，侵犯了其享有的依法擔(dān)任國家公職人員的平等權(quán)利和政治權(quán)利，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

從此案中可以看出，法院審查裁量行政行為時(shí)，應(yīng)借助“超法律的法”進(jìn)行合理性審查，從內(nèi)容，實(shí)質(zhì)上審查行政行為是否合法，以發(fā)揮法律的基本理念（民主、平等、自由等）的實(shí)質(zhì)補(bǔ)充功能。

2、平等原則與法律援助

平等保護(hù)往往通過三種渠道來完成：第一、限制政府特權(quán)，第二、法治原則，第三、法律援助。如果說限制政府和法治原則從否定方面實(shí)現(xiàn)了法律的平等原則，法律援助則從肯定方面貫徹著平等原則。

為貧困者設(shè)計(jì)的法律援助制度，不但是世界潮流，同時(shí)也成為現(xiàn)代民主法治社會(huì)中，其司法體制是否健全的重要指針。法律援助制度起源于英國，在英格蘭，自1495年起即承認(rèn)窮人享有因其身份免付訴訟費(fèi)用的權(quán)利，并在戰(zhàn)后1949年制定獨(dú)立的《司法援助法》。法律援助作為公民憲法上訴訟權(quán)及平等權(quán)的落實(shí)，在我國尚待在借鑒外國制度是基礎(chǔ)上予以發(fā)展完善，具體可以：

（1）建立國家法律援助基金。英國、美國、德國、瑞典、荷蘭、韓國等國家的法律援助工作，均由國家編制預(yù)算執(zhí)行。由法院逐年編制預(yù)算，捐助設(shè)立基金會(huì)，以執(zhí)行法律援助工作。

（2）擴(kuò)大法律援助范圍。我國現(xiàn)行法律援助僅限于刑事被告案件，種類及適用范圍也少，僅有訴訟費(fèi)用的救助；相比之下，英、美、德等國的法律援助包含法律咨詢、文書撰寫，民、刑及行政案件的訴訟等等，對(duì)公民訴權(quán)及平等權(quán)的保障給予了更好地落實(shí)。

（3）明確無經(jīng)濟(jì)能力的要件。我國對(duì)于申請(qǐng)人的無經(jīng)濟(jì)能力的審查，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，可以參考德、法等外國的立法例，以申請(qǐng)人可處分的收入及可處分資產(chǎn)，為審核無經(jīng)濟(jì)能力的標(biāo)準(zhǔn)，使審核要件更加明確。

（4）建立分擔(dān)金制度與返還制度。為了有效運(yùn)用基金，并本著使用者付費(fèi)的精神，以免基金遭濫用，可以采用分擔(dān)金制度，即根據(jù)申請(qǐng)人的無經(jīng)濟(jì)能力程度，明確規(guī)定國家分擔(dān)法律援助費(fèi)用的比例。同時(shí)，明確規(guī)定當(dāng)受援助人因法律援助取得財(cái)產(chǎn)價(jià)值或免于給付時(shí)，基金會(huì)可以根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)請(qǐng)求受援助人返還援助費(fèi)用的全部或一部。

五、結(jié)語

我們的先人孔子強(qiáng)調(diào)“己所不欲，勿施于人”的忠恕之道，注重的是從個(gè)人義務(wù)去觀察和理解平等，相比之下，羅爾斯強(qiáng)調(diào)的則是社會(huì)正義，正如實(shí)際上羅爾斯所注重的那樣：“對(duì)我們來說，正義的主要問題是社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)，或更準(zhǔn)確地說，是社會(huì)主要制度分配基本權(quán)利義務(wù)，決定由社會(huì)合作產(chǎn)生的利益之劃分的方式。所謂主要制度，我的理解是政治結(jié)構(gòu)和主要的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)安排。”[8]P5同時(shí)，“人治”與“法治之爭(zhēng)”的歷史也表明：行為規(guī)范應(yīng)比價(jià)值體系得到更為優(yōu)先的地位。也許，在目前可以見到的相當(dāng)長的一段時(shí)間里，我們可能首先仍要以主要精力考慮如何解釋我們所屬的民族、文明自身的傳統(tǒng)，如何處理我們所屬的社會(huì)自身的問題，繼而才能實(shí)現(xiàn)“平等及其本土化。”

[參考文獻(xiàn)]

[1]亞里士多德。雅典政制[M].中國大百科全書（法律卷）。北京：中國大百科全書出版社，1998。

[2]修斯低德。伯羅奔尼撒戰(zhàn)爭(zhēng)史[M].中國大百科全書（法律卷）。北京：中國大百科全書出版社，1998。

[3]資本論（第1卷）[M].北京：人民出版社，1975。

[4]薩托利。民主新論[M].北京：東方出版社，1993。

[5]盧梭。論人類不平等的起源與基礎(chǔ)[M].北京：商務(wù)印書館，1962。

[6]鄧正來主編。布萊克維爾政治學(xué)百科全書[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1992年6月第1版，第230頁。

[7][古希臘]亞里士多德。尼各馬科倫理學(xué)[M].北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，1990年11月第1版。

[8][美]約翰·羅爾斯。何懷宏等譯。正義論[M].北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，1988年第1版。

[9]王海明。公正、平等、人道[M].北京：北京大學(xué)出版社，2000年第1版，第65～74頁。

[10][臺(tái)]城仲模主編。行政法之一般法律原則（二）[M].臺(tái)灣：三民書局，1995。

[11][臺(tái)]陳再民。西方經(jīng)濟(jì)學(xué)簡(jiǎn)史[M].臺(tái)灣：遠(yuǎn)流出版社，1996。

[12][美]詹姆斯-M-伯恩斯等。民治政府[M].北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，1996。

[13]焦洪昌。憲法學(xué)教學(xué)案例[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年5月第1版，第37頁。

[14]王希。原則與妥協(xié)：美國憲法精神的實(shí)踐[M].北京：北京大學(xué)出版社，2000。

[15][美]德沃金·羅納德。信春鷹等譯。認(rèn)真對(duì)待權(quán)利[M].北京：中國大百科全書，1998。

[16]羅豪才主編。行政法論叢（第一卷）[M].北京：法律出版社，1998。

[17]張千帆。西方體系[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年5月第1版，第125頁。

[18]姜明安。外國行政法教程[M].北京：法律出版社，1993。

[19]羅豪才主編。行政法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2000。

第11篇

一、行政權(quán)和公民權(quán)的作用以現(xiàn)代國家和個(gè)人及其所組成的社會(huì)的關(guān)系為大背景，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的地位和作用可謂基本了然。現(xiàn)代行政權(quán)是國家得以直接、能動(dòng)地影響個(gè)人權(quán)利和義務(wù)、利益和負(fù)擔(dān)的最有效的一支公共力量，社會(huì)需要行政權(quán)主動(dòng)地發(fā)揮其維持秩序、保護(hù)相對(duì)一方權(quán)利、增進(jìn)公共利益和福利的積極作用。順應(yīng)社會(huì)的需要，國家必須通過法律規(guī)范的制定授予行政機(jī)關(guān)各種管理權(quán)能及相應(yīng)的輔手段，從而保證行政機(jī)關(guān)及時(shí)、有效地處理形形關(guān)涉公共利益的問題。秩序行政到服務(wù)行政、給會(huì)行政的演進(jìn)是對(duì)行政權(quán)積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認(rèn)這種肯定的很好例證。當(dāng)前，法律主要規(guī)定了行政機(jī)關(guān)兩大類行為范式：一是具有直接對(duì)相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)的配置和實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響的法律效力的行為，包括賦予相對(duì)一方權(quán)利或解除相對(duì)一方義務(wù)與剝奪相對(duì)一方權(quán)利或課加相對(duì)一方義務(wù)的行為，其集中體現(xiàn)了行政權(quán)的強(qiáng)制力、支配力的特性；二是對(duì)相對(duì)一方權(quán)利的行使和義務(wù)的承擔(dān)施予指示性的、不產(chǎn)生法律效力的影響的行為，如行政機(jī)關(guān)就國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步以及提供社會(huì)服務(wù)等作出的行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政決策、宏觀調(diào)控等行為，其特點(diǎn)是缺乏法律強(qiáng)制力，自由裁量性和政治性強(qiáng)，在當(dāng)今政府施政中占較大比重。對(duì)上述行為范式的規(guī)定確立了行政權(quán)在現(xiàn)代行政管理過程中主導(dǎo)性的法律地位。然而，行政權(quán)的操作者畢竟是同具人類弱點(diǎn)的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規(guī)定有機(jī)地與具體個(gè)案情形結(jié)合起來的過程實(shí)際上是人的認(rèn)識(shí)過程，行政公務(wù)人員既需準(zhǔn)確地把握法律規(guī)范之意義及規(guī)范背后社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化之內(nèi)蘊(yùn)，亦需通過各方面的信息對(duì)具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復(fù)雜因素的影響，或者由于公務(wù)人員才智和認(rèn)識(shí)能力的局限，或者更嚴(yán)重地，由于公務(wù)人員職業(yè)德行和品性上的缺陷，行政權(quán)行使的失誤或權(quán)力的故意濫用都在所難免。這些與人們對(duì)行政權(quán)積極作用的合理期望相悖的情形是行政權(quán)的消極一面。行政法與身俱來的控權(quán)、制權(quán)理念就是對(duì)行政權(quán)潛在的負(fù)值效應(yīng)的反證。當(dāng)然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權(quán)受到法律制約、控制的程度和受監(jiān)督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會(huì)直接損害公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，損害公共利益，故其主體資格、權(quán)限、法律法規(guī)依據(jù)、程序等受到法律嚴(yán)格限定，其特點(diǎn)是權(quán)力受法律規(guī)定細(xì)密、自由裁量有限、受監(jiān)督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準(zhǔn)則是不得為法律沒有規(guī)定的行為，即“沒有法律規(guī)范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，在一定范圍內(nèi)，還要接受司法審查。行政機(jī)關(guān)對(duì)這類行為的違法要承擔(dān)行政法律責(zé)任。而法律對(duì)后一類行為往往只規(guī)定行為模式和實(shí)現(xiàn)行政的目的，不設(shè)定法律效果，希望通過利益機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制來調(diào)動(dòng)相對(duì)方的積極性，靠政府的威信和政府內(nèi)部的行政紀(jì)律來實(shí)現(xiàn)行政目的。行政機(jī)關(guān)只要在其權(quán)限范圍內(nèi)，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發(fā)揮其能動(dòng)的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會(huì)帶來的破壞會(huì)十分巨大，因而，其仍須受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，行政機(jī)關(guān)要為行為后果承擔(dān)行政法律責(zé)任和政治責(zé)任。作為行政權(quán)的相對(duì)一方-個(gè)人和組織的權(quán)利與自由（以下概稱公民權(quán)）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認(rèn)公民權(quán)利、充分保障公民權(quán)利的行使是社會(huì)文明與進(jìn)步的表現(xiàn)，而社會(huì)文明和進(jìn)步又是在公民權(quán)不斷得到確認(rèn)和保障、人閃認(rèn)識(shí)社會(huì)和改造社會(huì)的能力得以盡可能施展的基礎(chǔ)上逐步完成的。公民在經(jīng)濟(jì)、政治及其他領(lǐng)域內(nèi)的基本權(quán)利和自由是公民個(gè)人追求自己在社會(huì)中諸般正當(dāng)需要的滿足的行動(dòng)基礎(chǔ)和保證，個(gè)人和組織根據(jù)良心和理智自由地行使這些權(quán)利，可以不受阻礙地參與社會(huì)生產(chǎn)和交往，建立良善健康的社會(huì)關(guān)系并在其中獲得自身利益的實(shí)現(xiàn)，而社會(huì)共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀(jì)以來，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，由于人民的斗爭(zhēng)和經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展，許多國家的公民權(quán)范圍日益擴(kuò)大，法律對(duì)權(quán)利的規(guī)定越愈細(xì)密，形成有機(jī)的權(quán)利體系。與此同時(shí)，世界經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各個(gè)方面獲得了前所未有的加速發(fā)展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認(rèn)和保障公民權(quán)利方面取得了巨大的進(jìn)步，人們的創(chuàng)造性、積極性得到空前的發(fā)揮，經(jīng)濟(jì)成就已是世人公認(rèn)的事實(shí)。公民權(quán)的積極作用可見一斑。然而，公民權(quán)利和自由的行使，不是無條件的、絕對(duì)的，它要受到法律的制約。法律對(duì)公民權(quán)限制的一個(gè)基本原則是：公民權(quán)的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權(quán)利和自由。這恰恰是基于對(duì)公民個(gè)人行使權(quán)利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個(gè)公民都是社會(huì)中的人，他在進(jìn)行社會(huì)交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會(huì)關(guān)系，法律確認(rèn)和保障其權(quán)利和自由旨在幫助其相對(duì)自由地實(shí)現(xiàn)自己的意志而不為社會(huì)關(guān)系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個(gè)人超越法律規(guī)定的權(quán)利范圍或?yàn)E用其權(quán)利的情形在所難免，這又往往要導(dǎo)致法律欲意保護(hù)的公共利益和其他公民的權(quán)益受到損害。尤其是我國在改革開放、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、法律調(diào)整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機(jī)制的削弱等原因，不可避免地出現(xiàn)了一些人違法行為或?yàn)E用權(quán)利，嚴(yán)重?fù)p害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權(quán)力（包括行政權(quán)力）對(duì)公民權(quán)可能或已經(jīng)違法行使或?yàn)E用的情形予以預(yù)防、控制和懲戒。另外，由于法律規(guī)定的錯(cuò)綜復(fù)雜性，即使公民個(gè)人或組織有合法理由地行使各自的權(quán)利和自由，有些情形下，也會(huì)造成矛盾和沖突，這種對(duì)抗的結(jié)果同樣是社會(huì)無法容忍的社會(huì)關(guān)系一定程度的無序，同樣需要公共權(quán)力進(jìn)行調(diào)節(jié)。綜上所述，行政權(quán)和公民權(quán)的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應(yīng)該是調(diào)動(dòng)兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。

二、行政法關(guān)系的展開

法律的使命是面向未來的，既然行政權(quán)和公民權(quán)的行使可能導(dǎo)致的積極效應(yīng)或消極效應(yīng)不可預(yù)測(cè)，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節(jié)制地行使權(quán)力或權(quán)利。這似乎同民商和法既規(guī)定民事權(quán)利又設(shè)制民事義務(wù)的原則并無二致。但是，行政法規(guī)范和調(diào)整的法律關(guān)系畢竟與平等主體之間的民事法律關(guān)系有性質(zhì)上的巨大差異，行政權(quán)和公民權(quán)潛在的雙重效應(yīng)促使行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的法律關(guān)系更具復(fù)雜性。行政法規(guī)范和調(diào)整的社會(huì)關(guān)系有：（1）行政管理關(guān)系，即行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中行使職權(quán)而與相對(duì)一方發(fā)生的關(guān)系。它又包括行政實(shí)體關(guān)系和行政程序關(guān)系；（2）監(jiān)督行政關(guān)系，即有權(quán)對(duì)行政行為進(jìn)行監(jiān)督的國家機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人在監(jiān)督行政過程中發(fā)生的關(guān)系。由于團(tuán)體、個(gè)人的監(jiān)督權(quán)利必須通過國家權(quán)威真正得以實(shí)現(xiàn)，監(jiān)督行政關(guān)系可主要指立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對(duì)行政的監(jiān)督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對(duì)行政權(quán)和公民權(quán)作用的復(fù)雜性具體安排行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方在上述關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)的呢？首先，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，法律期待的是行政權(quán)積極作用的發(fā)揮，以抑制公民權(quán)的消極作用。因?yàn)椋谶@里，社會(huì)首要關(guān)心的問題在于如何設(shè)置或啟動(dòng)行政權(quán)以處理下列幾種情形：（1）社會(huì)中權(quán)利義務(wù)的合理分配由于某些事物的出現(xiàn)而遭到破壞（比如經(jīng)濟(jì)壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時(shí)出臺(tái)法律，需要行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)或規(guī)章進(jìn)行普遍的調(diào)整；（2）具體個(gè)人和組織行使公民權(quán)時(shí)超越法律限制的可能性要求行政機(jī)關(guān)經(jīng)常地對(duì)他們予以監(jiān)督和檢查；（3）具體個(gè)人和組織已違法行使公民權(quán)而給他人權(quán)益或公共利益帶來損害，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)及時(shí)予以控制和懲戒；（4）社會(huì)中某些資源或機(jī)會(huì)的利用雖然可促進(jìn)社會(huì)福利，但或者由于資源或機(jī)會(huì)本身極其有限，或者由于資源或機(jī)會(huì)的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個(gè)人和組織才能獲得，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)審核申請(qǐng)的個(gè)人和組織的條件并負(fù)責(zé)授益于合格者；（5）大部分具體個(gè)人和組織在行使公民權(quán)時(shí)普遍持有趨利避害的心態(tài)，對(duì)其他人的福利或需要高昂代價(jià)予以運(yùn)營的公益事業(yè)較少關(guān)心，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)能在這些方面有所作為。對(duì)于這些社會(huì)自治機(jī)制無能妥善處理的情形，個(gè)人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎(chǔ)是公共力量擁有他們自身不具備的社會(huì)控制力和強(qiáng)制力。無論是秩序行政，還是服務(wù)行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關(guān)機(jī)構(gòu)判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對(duì)一方，而且國家機(jī)關(guān)、一般第三者都必須承認(rèn)其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個(gè)人和組織又怎么會(huì)為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機(jī)關(guān)去解決呢？〔1〕即使個(gè)人、組織因行政權(quán)潛在的消極后果而對(duì)行政機(jī)關(guān)是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權(quán)啟動(dòng)并最后作出行政行為之后通過其他公共權(quán)威進(jìn)行評(píng)判，否則，行政權(quán)積極作用會(huì)被扼殺。因而，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，行政法在設(shè)定行政機(jī)關(guān)管理權(quán)能的同時(shí)往往賦予其效力優(yōu)先性，相對(duì)一方于此只能履行服從的義務(wù)。行政機(jī)關(guān)的主導(dǎo)性地位和相對(duì)一方的服從地位是這里的主要特征。然而，如果等待行政機(jī)關(guān)憑借公務(wù)人員的獨(dú)立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執(zhí)行力，它的破壞性后果已經(jīng)造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟(jì)制度進(jìn)行充分補(bǔ)救的。于是，在行政程序法律關(guān)系中，法律對(duì)行政權(quán)懷有既信任又警惕的兩難情結(jié)，既期望通過公民權(quán)利的適當(dāng)使用來最大限度地遏止行政機(jī)關(guān)可能作出的“離經(jīng)叛道”行為，又謹(jǐn)防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應(yīng)的實(shí)現(xiàn)。有關(guān)國家在制定行政程序法時(shí)考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡，〔2〕即應(yīng)給予相對(duì)一方多大的參與行政決定過程的權(quán)利。無論權(quán)利范圍如何，不可否認(rèn)，保證個(gè)人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內(nèi)容，亦是現(xiàn)代民主精神的制度化。〔3〕因此，程序性的法律規(guī)定傾向于賦予公民權(quán)利，相對(duì)行政機(jī)關(guān)而言，就是其在行使實(shí)體權(quán)力時(shí)必須擔(dān)負(fù)相當(dāng)?shù)某绦蛐粤x務(wù)。問題是：如果行政機(jī)關(guān)完全履行程序性義務(wù)，其作出的行政決定就具有實(shí)質(zhì)的合法性了嗎？美國現(xiàn)代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價(jià)值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學(xué)流派亦攻擊法律程序理論只會(huì)導(dǎo)致虛幻的而非現(xiàn)實(shí)的社會(huì)正義。〔4〕人類社會(huì)有許多經(jīng)驗(yàn)是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費(fèi)盡心機(jī)，但大家都把監(jiān)督行政的機(jī)構(gòu)尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權(quán)消極作用的最后的亦是最堅(jiān)固的一道防線，其中，既有實(shí)質(zhì)問題的審查，也有程序問題的審查。這是因?yàn)椋M管行政程序法律傾向于規(guī)定公民權(quán)利，但行政程序性質(zhì)上畢竟是行政權(quán)運(yùn)作的形式，法律既不允許個(gè)人和組織取代行政機(jī)關(guān)直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機(jī)關(guān)違反實(shí)體和程序要求的行為。那么，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律關(guān)注的又是什么呢？行政機(jī)關(guān)和相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)又是一個(gè)什么結(jié)構(gòu)？以我國的《行政訴訟法》為分析對(duì)象，我們認(rèn)為，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律使相對(duì)一方相較行政機(jī)關(guān)處于權(quán)利優(yōu)勢(shì)地位。相對(duì)一方享有權(quán)而行政機(jī)關(guān)無反訴權(quán)、法院判決只針對(duì)行政機(jī)關(guān)而不針對(duì)相對(duì)一方都可以恰當(dāng)?shù)乇砻鞣稍谶@里的焦點(diǎn)。而且，不妨假定，法律關(guān)于行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機(jī)關(guān)不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對(duì)一方費(fèi)力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實(shí)體法律關(guān)系中行政行為推定有效恰成相反。概而言之，在與行政管理有關(guān)的任何一種具體法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)都具有某種不對(duì)等性。但是，這些不對(duì)等性并非指向同一方向，而是錯(cuò)綜復(fù)雜，彼此相抵。其中，除了行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對(duì)等性是同時(shí)存在、密不可分的以外，其他法律關(guān)系中的不對(duì)等性是在不同時(shí)間、不同場(chǎng)合中發(fā)生存在的，它們?cè)诩让芮新?lián)系又相對(duì)獨(dú)立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對(duì)等結(jié)構(gòu)同時(shí)并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認(rèn)，兩種不對(duì)等結(jié)構(gòu)發(fā)揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調(diào)整與行政權(quán)有關(guān)的具體社會(huì)關(guān)系時(shí)的關(guān)注點(diǎn)始終存在傾斜，致使行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)關(guān)系在具體條件下總體現(xiàn)出不平衡的動(dòng)向，為了保證絕對(duì)的不平衡狀態(tài)不至于因內(nèi)在力量的變化而過于失衡，行政法應(yīng)設(shè)置總體權(quán)利義務(wù)的平衡結(jié)構(gòu)以發(fā)揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調(diào)整形成的行政法關(guān)系在總體結(jié)構(gòu)上的平衡以及由此結(jié)構(gòu)必然體現(xiàn)出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關(guān)的具體法律關(guān)系中的不對(duì)等和不平衡的絕對(duì)存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產(chǎn)領(lǐng)域之間必要的平衡和相互聯(lián)系時(shí)所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協(xié)調(diào)始終只是消除現(xiàn)存不協(xié)調(diào)的那個(gè)運(yùn)動(dòng)的結(jié)果”。〔5〕當(dāng)然，從行政法的發(fā)展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡的去勢(shì)，但這種平衡也是相對(duì)的，它總是為總體結(jié)構(gòu)和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡。總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡與不平衡在運(yùn)動(dòng)之中互相交織在一起。

三、行政法律制度的構(gòu)筑

行政管理關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系經(jīng)過細(xì)密、成熟、相對(duì)完善的行政法律原則和規(guī)則調(diào)整以后，各個(gè)關(guān)系主體，包括行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)、法院、行政相對(duì)一方，就生活在一個(gè)依據(jù)這些原則和規(guī)則而自我運(yùn)行的、內(nèi)部有某種邏輯安排的有機(jī)體中，這個(gè)有機(jī)體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個(gè)個(gè)次層級(jí)的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執(zhí)法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎(chǔ)之上的行政法律制度具有不同的構(gòu)筑和運(yùn)行邏輯。我們?cè)谙挛膶㈥U述以“平衡論”為指導(dǎo)的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊(yùn)涵現(xiàn)代各國行政法律制度的構(gòu)建對(duì)我們的啟示。

法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構(gòu)建的首要、普遍的原則。“法治”的確切含義至今尚未定論，但有一點(diǎn)基本要求即“法律面前人人平等”則是公認(rèn)的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實(shí)質(zhì)正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人）都必須遵守法律，依法辦事。對(duì)于國家機(jī)關(guān)而言，除了法律允許的以外，無權(quán)進(jìn)行任何活動(dòng)；對(duì)于社會(huì)組織和個(gè)人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業(yè)和活動(dòng)；（2）任何人違反法律規(guī)定都必須受到懲罰，承擔(dān)一定的法律責(zé)任，不容許有超越法律之外的特權(quán)。國家機(jī)關(guān)違法，由其他國家機(jī)關(guān)依法追究其責(zé)任；社會(huì)組織和個(gè)人違法，由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)依法予以懲戒。可見，雖然“法治”是相對(duì)于“人治”而提出的，有限制權(quán)力的重要意義，但是，法治原則的內(nèi)在要求是對(duì)任何人的任何行為給予不偏不倚的保護(hù)或制裁。法治原則貫徹到行政法領(lǐng)域，即意味著行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護(hù)行政機(jī)關(guān)和相對(duì)一方的合法行為，又同等地追究行政機(jī)關(guān)和相對(duì)一方的違法行為。無論是行政機(jī)關(guān)，還是相對(duì)一方，只要違法，就必須承擔(dān)一定的行政法律責(zé)任。在我國，大部分行政法律、法規(guī)、規(guī)章在“法律責(zé)任”這一章下既規(guī)定了行政機(jī)關(guān)違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式，又規(guī)定了相對(duì)一方違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式。〔6〕依法行政原則是法治原則對(duì)行政機(jī)關(guān)的要求，其基本涵義歷時(shí)變遷。現(xiàn)代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權(quán)、公民權(quán)的積極作用又抑制行政權(quán)、公民權(quán)的消極作用這一內(nèi)在邏輯確立的。自由資本主義時(shí)期，行政法發(fā)韌之初，依法行政原則是消極的、機(jī)械的公法學(xué)原理，基本內(nèi)涵是：（1）議會(huì)制定的法律至上，一切違法行政都不發(fā)生效力；（2）對(duì)公民基本權(quán)利的限制必須由議會(huì)以法律規(guī)定之，行政規(guī)章、命令僅是內(nèi)部行政規(guī)范，不具有對(duì)外約束力；（3）無法律即無行政，沒有議會(huì)法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨(dú)立之國家作用”。〔7〕此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新，舊日依法行政內(nèi)涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動(dòng)、積極及彈性化之要求”，〔8〕依法行政原則即經(jīng)脫胎換骨而形成現(xiàn)代的意義。前后的主要區(qū)別在于：（1）“依法”不僅指依據(jù)議會(huì)制定的法律，而且意味著依據(jù)行政法規(guī)規(guī)章、法的一般原理、公共利益和社會(huì)正義，即行政遵從實(shí)質(zhì)的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對(duì)前提，除法律明文禁止外，可“基于行政之自動(dòng)性及給付行政或助長行政之本質(zhì)”自主行為〔9〕。由此，該原則在保留原有制權(quán)的精要的基礎(chǔ)上放松了對(duì)行政權(quán)的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個(gè)人自由的不利影響并助長社會(huì)公共福利的增進(jìn)。行政法律制度自我運(yùn)行所依據(jù)的各項(xiàng)原則和規(guī)則實(shí)際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時(shí)針對(duì)行政權(quán)和公民權(quán)的保障和抑制是現(xiàn)代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯(cuò)出現(xiàn)，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權(quán)有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權(quán)違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。Ⅰ類制度應(yīng)包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強(qiáng)制執(zhí)行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導(dǎo)制度等。其中：（1）行政立法、裁判制度是授權(quán)行政機(jī)關(guān)行使部分立法和司法職能的制度。其初創(chuàng)之時(shí)，曾在英美等國遭到嚴(yán)格提倡“控權(quán)”的傳統(tǒng)思想的強(qiáng)烈反對(duì)，但終因時(shí)代的需要而被人們普遍接受；〔10〕（2）傳統(tǒng)的行政檢查、處罰、強(qiáng)制執(zhí)行和許可的范圍在日益擴(kuò)大，行政權(quán)行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場(chǎng)秩序、食品衛(wèi)生、環(huán)境、醫(yī)療保健、失業(yè)救濟(jì)、殘疾補(bǔ)助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政機(jī)關(guān)不完全利用強(qiáng)制手段，期待個(gè)人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標(biāo)的新型權(quán)力，其權(quán)力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權(quán)行政機(jī)關(guān)在特定情況下行使一定的強(qiáng)制手段；〔11〕（4）在這些亞行政法律制度中，包含著對(duì)行政相對(duì)一方違法責(zé)任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個(gè)人、組織的違法行為必須承擔(dān)相當(dāng)?shù)呢?zé)任。在行政法領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)獲權(quán)成為國家追究相對(duì)一方違法行為的機(jī)構(gòu)。Ⅱ類制度應(yīng)包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責(zé)任制度、行政賠償和補(bǔ)償制度、行政訴訟制度、立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度（如有些國家的議會(huì)監(jiān)察專員制度）等。（1）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯(cuò)，故其在賦予相對(duì)一方程序權(quán)利以實(shí)現(xiàn)民主、公正價(jià)值的同時(shí)，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個(gè)主要原則；（2）行政公開制度是二戰(zhàn)后行政法的新發(fā)展，該制度賦予個(gè)人或組織獲得行政機(jī)關(guān)掌握的檔案材料和其他信息的權(quán)利，是公民了解權(quán)的制度化。行政機(jī)關(guān)則可以國家安全、行政效率、個(gè)人隱私、商業(yè)秘密等為由限制了解權(quán)。“公眾的了解權(quán)和對(duì)了解權(quán)的限制構(gòu)成行政公開的主要內(nèi)容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導(dǎo)作用……免除公開起制約和平衡作用”；〔12〕（3）行政主體責(zé)任制度是法治原則對(duì)行政機(jī)關(guān)的平等要求的制度化。行政賠償和補(bǔ)償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對(duì)一方尋求利益彌補(bǔ)的制度，其原理是個(gè)別利益損失必須由社會(huì)公平負(fù)擔(dān)以獲得某種平衡（國家賠償和補(bǔ)償金額實(shí)來源于社會(huì)，這與私人賠償有實(shí)質(zhì)不同）；（4）行政訴訟制度和立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度賦予個(gè)人、組織較多的監(jiān)督程序上的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)較多的義務(wù)。但這并不意味著個(gè)人或組織的個(gè)別意見在實(shí)質(zhì)上一定合理，就如同權(quán)并不意味勝訴權(quán)。結(jié)果既可能是保障個(gè)人、組織的合法主張，亦可能是維護(hù)合法的行政行為。行政法律制度是開放的，順應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化的發(fā)展、變遷，亞行政法律制度的數(shù)量增減和內(nèi)涵演變實(shí)在情理之中。然而，只要人類社會(huì)尚需國家實(shí)體的存在，“保障－抑制”這一制度構(gòu)筑邏輯作為現(xiàn)代人們對(duì)自身及自身所處社會(huì)比較理智的認(rèn)識(shí)結(jié)果必將在時(shí)間上延展其生命力。四、“平衡論”的意義任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規(guī)律的真理性認(rèn)識(shí)或理論，都是建立在關(guān)注現(xiàn)實(shí)建構(gòu)和反思?xì)v史的艱難歷程之上的。我國目前正在經(jīng)歷一場(chǎng)人人皆已感知的大規(guī)模解構(gòu)和建構(gòu)運(yùn)動(dòng)，這一場(chǎng)運(yùn)動(dòng)涉及經(jīng)濟(jì)、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人囑目。然而，嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)問題以簡(jiǎn)單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)、法學(xué)等各類學(xué)科都試圖在自己的專攻領(lǐng)域提出基于嚴(yán)肅、認(rèn)真的歷史反思的新的建構(gòu)理論。“平衡論”就是在這樣的廣闊背景中誕生的。“平衡論”關(guān)注現(xiàn)實(shí)并希望對(duì)我國制度和理論建設(shè)具有現(xiàn)實(shí)意義，這在前作《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》中已作詳述，現(xiàn)扼而言之，即：（1）依據(jù)“平衡論”基本原理，準(zhǔn)確把握立法、執(zhí)法、司法三個(gè)法制環(huán)節(jié)各自的重心和平衡及各法制環(huán)節(jié)之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協(xié)調(diào)地發(fā)展，擺脫行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)配置不平衡的法制現(xiàn)狀；（2）依據(jù)“平衡論”，可建立適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制要求的新型“政府-企業(yè)”互動(dòng)模式，推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)育和成長；（3）依據(jù)“平衡論”，可真正實(shí)行民主價(jià)值和效率價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一的政治制度和行政體制；（4）依據(jù)“平衡論”，可全面、準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)現(xiàn)代政法的本質(zhì)和作用，從而可重構(gòu)既符合世界行政法發(fā)展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學(xué)體系。

“平衡論”至今尚屬理論萌芽時(shí)期，其自身亦需一個(gè)不斷的自我反思和建構(gòu)過程才能漸臻完善的理論體系。我們?cè)谒伎己蜆?gòu)建“平衡論”體系時(shí)日益感受到，“平衡論”的提出對(duì)我們進(jìn)行行政法學(xué)研究而言更具深遠(yuǎn)的方法論意義：（1）“平衡論”雖然是一個(gè)部門法學(xué)的研究課題，但它不可避免地涉及哲學(xué)、倫理學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、其他部門法學(xué)等廣泛領(lǐng)域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發(fā)展，就必須打破部門法學(xué)之間以及法學(xué)與其他學(xué)科之間存在的學(xué)術(shù)隔離，既保持本部門法學(xué)強(qiáng)勁的身我發(fā)展勢(shì)頭，又不遺吸收其他部門法學(xué)和學(xué)科的思想精華，并向后者貢獻(xiàn)自身的成果；（2）“平衡論”必須借助對(duì)行政法及行政法學(xué)歷史的真實(shí)反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學(xué)研究只重視對(duì)制度的歷史性描述、輕視或忽視對(duì)行政法學(xué)基本理論歷史進(jìn)程的關(guān)注的狀況；（3）“平衡論”作為一個(gè)部門法的理論基礎(chǔ)無法脫離具體文化環(huán)境，它若求進(jìn)一步的完善，我們就應(yīng)對(duì)法律制度的建設(shè)進(jìn)行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長的本土基礎(chǔ)。

注：

[1]參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41－42頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學(xué)出版社，1988年版。

[2]參見王名揚(yáng)：《英國行政法》第139頁，中國政法大學(xué)出版社，1987年版；MargaretAllars，ManagerialisrwandAdministrativeLaw，CanberraBulletinofPublicAdministration，No16，October1991.

[3]美國學(xué)者塞繆爾。亨遷頓在其《變化社會(huì)中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯(lián)書店，1989年版）中指出：“現(xiàn)代政體區(qū)別于傳統(tǒng)政體的關(guān)鍵乃在其民眾政治意識(shí)和政治介入的幅度”。〔4〕參見WilliamN.EskridgeandGaryPeller，TheNewPublicLawMovement：ModerationasaPostmodernCulturalForm，MichiganLawReview，F(xiàn)eb1991.法律程序理論迷戀于程序正義，認(rèn)為法院只需嚴(yán)格關(guān)注政府行為是否遵循程序而無需審查實(shí)質(zhì)問題。

[5]《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。

[6]在國內(nèi)，關(guān)于“行政法律責(zé)任”概念主要有三種理解：（1）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政相對(duì)一方違反行政法律規(guī)范應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；（2）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政主體違反行政法律規(guī)范所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；（3）認(rèn)為行政法律責(zé)任與民事、刑事法律責(zé)任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對(duì)一方）違反行政法律規(guī)范都必須承擔(dān)的法律責(zé)任。我們以為第三種觀點(diǎn)更全面、更可取。

[7][8][9]參見城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國之運(yùn)用該原理容或有所歧異，其精神應(yīng)無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規(guī)范可循，以防止行政權(quán)之濫用，實(shí)質(zhì)確保人民之權(quán)利，同時(shí)亦避免消極束縛行政之反作用，務(wù)求保持相當(dāng)之效率性，以符合現(xiàn)代行政之任務(wù)。”

[10]參見〔美〕施瓦茨：《行政法》第6－7頁，徐炳譯，群眾出版社，1986年版。“由于當(dāng)代復(fù)雜社會(huì)的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機(jī)關(guān)”，“集合職能是制定和執(zhí)行規(guī)章的機(jī)關(guān)出于對(duì)付集中的經(jīng)濟(jì)權(quán)力的需要”。

第12篇

由于種種客觀的和主觀的原因，中國行政法在20世紀(jì)發(fā)展很慢，貢獻(xiàn)不大，沒有能對(duì)中國社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化發(fā)揮其應(yīng)該和可能發(fā)揮的作用。雖然在本世紀(jì)最后20年，中國行政法開始意識(shí)到自己的歷史使命，建立起了自己的體系架構(gòu)，振奮起了自己的精神，立志有所作為，決心要為經(jīng)歷了無數(shù)磨難、蹂躪、欺凌的中國人民做點(diǎn)實(shí)事，但其剛剛進(jìn)入角色，本世紀(jì)就要結(jié)束了。

新的世紀(jì)即將來臨，在新的世紀(jì)，中國行政法的任務(wù)顯然將是非常非常艱巨的：過去一個(gè)世紀(jì)的欠賬要還，新的日趨頻繁、日趨激烈的挑戰(zhàn)要面對(duì)。新世紀(jì)行政法這千頭萬緒的工作，這悠悠萬事，何者為大，何者為始呢？

我認(rèn)為，21世紀(jì)中國行政法的任務(wù)，大者有三：始者也有三。大者為長遠(yuǎn)目標(biāo)，或曰中長期任務(wù)；始者為近期目標(biāo)，或曰最近兩三個(gè)五年計(jì)劃內(nèi)應(yīng)做的事。作為長期目標(biāo)，中國行政法在21世紀(jì)應(yīng)做的三件大事是：為保障社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的長期良性運(yùn)行營造一種法治秩序環(huán)境；為建立和完善社會(huì)主義民主政治塑造一個(gè)法治政府；為最大限度地實(shí)現(xiàn)人權(quán)創(chuàng)造一種法治保障機(jī)制。作為近期目標(biāo)，中國行政法在最近兩三個(gè)五年計(jì)劃內(nèi)應(yīng)做的三件事是：為保障行政法治的統(tǒng)一、協(xié)調(diào)和促進(jìn)行政法治的全面實(shí)現(xiàn)制定行政法的基本法（或曰龍頭法）──《行政程序法》（或稱《行政法通則》，如《民法通則》是民法的基本法、龍頭法一樣）；為實(shí)現(xiàn)依法行政，保障行政有法可依，盡快完成各行政領(lǐng)域（特別是文化、新聞、出版等領(lǐng)域）急需的法律的立、改、廢任務(wù)；為全面實(shí)現(xiàn)行政法治，保障行政的公開、公正、公平，研究和設(shè)計(jì)行政執(zhí)法和對(duì)行政行為司法審查的整體改革方案。

就三件大事而言，自然不是行政法一個(gè)部門法能單獨(dú)解決的任務(wù)，但行政法對(duì)之能發(fā)揮的作用是其他部門法不可替代的。而且，行政法在新世紀(jì)應(yīng)該做和可能做的主要是這三件大事，其他部門法則不然。

第一件大事：為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)營造法治秩序環(huán)境。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法治秩序涉及四個(gè)領(lǐng)域：其一是經(jīng)濟(jì)組織相互關(guān)系的領(lǐng)域，其二是經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部關(guān)系的領(lǐng)域，其三是國際領(lǐng)域，其四是經(jīng)濟(jì)組織與政府的關(guān)系領(lǐng)域。第一個(gè)領(lǐng)域需要物權(quán)法、合同法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、反壟斷法等民商法、經(jīng)濟(jì)法發(fā)揮作用。第二個(gè)領(lǐng)域需要公司法、企業(yè)法、勞動(dòng)法等部門法發(fā)揮作用。第三個(gè)領(lǐng)域需要國際經(jīng)濟(jì)法、涉外經(jīng)濟(jì)法等部門法發(fā)揮作用。第四個(gè)領(lǐng)域顯然必須依靠行政法發(fā)揮作用。沒有健全完善的行政法，政府與經(jīng)濟(jì)組織的關(guān)系就會(huì)失序、失衡，從而導(dǎo)致市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要么死，要么亂。

第二件大事：為民主政治塑造法治政府。民主政府運(yùn)作需要三個(gè)重要條件，其一是要有一個(gè)有效行使最高國家權(quán)力的國家權(quán)力機(jī)關(guān)；其二是要有一個(gè)獨(dú)立、公正行使國家司法權(quán)的國家司法機(jī)關(guān)；第三是要有一個(gè)以法治代替人治的政府。第一、二個(gè)條件主要依靠憲法、選舉法和相應(yīng)組織法去成就；第三個(gè)條件顯然需要行政法來創(chuàng)造。沒有行政法，政府行為沒有法律規(guī)范，政府權(quán)力沒有控制和制約，其侵權(quán)行為不承擔(dān)法律責(zé)任，民主政治就只能徒具形式而無實(shí)質(zhì)內(nèi)容。

第三件大事：為實(shí)現(xiàn)人權(quán)創(chuàng)造法治保障機(jī)制。人權(quán)保障需要三項(xiàng)基礎(chǔ)，其一是經(jīng)濟(jì)繁榮，其二是政治民主，其三是法制完善。這三項(xiàng)都離不開行政法，都需要行政法創(chuàng)造的自由、參與、救濟(jì)機(jī)制予以保障。自由是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治發(fā)展的前提，參與是人權(quán)的根基，救濟(jì)是人權(quán)的最后保障。沒有行政法，就不可能建立起完善的自由、參與、救濟(jì)的機(jī)制，沒有自由、參與、救濟(jì)機(jī)制，人權(quán)就只能是政府的恩施：政府想給你就給你，想給你多少就給你多少；政府要不高興，人權(quán)的獲得和實(shí)現(xiàn)恐怕就很困難了。

就三項(xiàng)近期任務(wù)而言，實(shí)際上也是上述三件大事，即上述三項(xiàng)中長期任務(wù)的組成部分。但因它們具有緊迫性，故應(yīng)先動(dòng)手，先進(jìn)行。第一項(xiàng)，制定《行政程序法》或《行政法通則》，這是一項(xiàng)非常急迫的任務(wù)。行政法沒有這么一個(gè)統(tǒng)率的基本法或龍頭法，整個(gè)法的系統(tǒng)就會(huì)發(fā)生（實(shí)際上現(xiàn)在已經(jīng)開始發(fā)生）混亂、重復(fù)、不平衡、不統(tǒng)一，從而失去法治的基本精神，甚至背離法治的目標(biāo)。第二項(xiàng)，單行行政法的立、改、廢，如行政收費(fèi)法、行政許可法、行政強(qiáng)制法、行政復(fù)議法、公務(wù)員法、行政信息法、政府采購法、道路交通管理法等行政法的立；行政訴訟法、治安管理處罰條例、國務(wù)院組織法、地方組織法等行政法的改（修改）；有關(guān)過時(shí)行政法的廢。這些重要法律的立、改、廢，無論是對(duì)于建立和發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，還是對(duì)于建立和發(fā)展民主政治，保障公民權(quán)利，都是非常必要、非常急迫的。第三項(xiàng)，設(shè)計(jì)行政執(zhí)法和司法審查的整體改革方案。在行政法領(lǐng)域，立法固然重要，但執(zhí)法和司法的作用同樣不可低估，沒有獨(dú)立、公正和高效的執(zhí)法、司法，法治的目標(biāo)就只能停留在紙面上。要使紙面上的法治變成現(xiàn)實(shí)生活中的法治，現(xiàn)行的執(zhí)法和司法體制必須改革。21世紀(jì)的行政法在這一領(lǐng)域應(yīng)該和完全可以有所作為。這件事不能等待，現(xiàn)在就應(yīng)開始研究和設(shè)計(jì)方案。否則，隨著時(shí)間的推移和問題的積累，改革的難度將會(huì)大為增加。