時間：2022-11-24 19:36:29
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇簽訂購房合同，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
1、認購書問題。在目前商品房交易過程中，許多開發商在與購房人簽訂正式商品房買賣合同前，要求購房人簽訂認購書，交納認購款。開發商要求購房人簽訂認購書一般兩種情況：一種情況是開發商所銷售房屋倘未取得預售許可證，以向內部職工認購的名義進行銷售，俗稱內部認購；另一種情況是開發商已取得預售許可證或者銷售的是現房，開發商為購房人保留預訂的房屋，作為交換，要求購房人簽訂認購書，并交納一定數額的認購款，如果在規定的時間里，購房人不想購買該房屋，就可能無權要回所交納的認購款。
第一種情況的認購書，由于我國《城市房地產管理法》和《商品房銷售管理辦法》都明確規定，在未取得預售許可證前，是不能預售商品房的，而依據我國《合同法》第52條的規定，違反法律和行政法規的強制性規定的合同無效，因此第一種情況的認購書在法律上是無效的。但最高人民法院于2003年4月28日公布，于2003年6月1日起施行的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《最高法院解釋》)第2條規定：出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售證明的，可以認定有效。根據該條規定，在取得預售許可證之前所簽訂的認購書，如果開發商在購房人起訴前仍未取得預售許可證，該認購書肯定是無效的；如果開發商在購房人起訴前取得預售許可證，那么該認購書的地位將和開發商已取得預售許可證或者銷售的是現房的情況一樣，即和下面要討論的第二種情況的認購書的性質相同。
第二種情況的認購書，需要看認購書是否滿足了合同成立的要件，主要是看合同條款是否完備。《最高法院解釋》第5條規定：商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同，肯定具有法律效力。但是實踐中大多數認購書都不具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，這些認購書的法律效力如何?《最高法院解釋》并未作明確規定，筆者認為不能從《最高法院解釋》第5條的規定，反推出不具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同主要內容的認購書，就必然沒有法律效力。但是如果認購書僅規定了房號、面積和價格等條款，那么該認購書未滿足合同應具備的基本條款，不具有法律效力。
2、補充協議問題。在商品房買賣過程中，開發商除和購房人根據《示范文本》所訂立的商品房買賣合同外，還要求購房人簽訂一份補充協議，該補充協議的內容很多，由開發商的專業律師事先擬訂好。這種補充協議常包含許多對購房人不利的條款，如交房時間的確定、不可抗力條款的解釋、共有面積的確定分攤、關于基礎設施和公共配套建筑的開發利用等方面，甚至包含許多針對開發商的免責條款。比如有些開發商在補充協議中規定：“政府部門有關文件批準的延遲、市政配套批準及安裝的延誤，導致開發商不能按期交付房屋，開發商有權按實際影響的時間而相應延遲交付房屋，而不用承擔延遲交付房屋的責任。”由于補充協議大多含有建筑、房地產、法律等專業術語，一般購房人很難完全搞懂。因此，購房人不要急于和開發商簽訂補充協議，先將補充協議拿回來，找專家進行咨詢，將補充協議中不合理的地方找出來，并對其進行修改。同時由于補充協議是由開發商擬定的，保護購房人的條款很少，因此，應在專家的指導下，在補充協議中增加保護購房人的條款。如果開發商不能滿足購房人以上的合理要求，那么，購房人最好不要和開發商簽訂補充協議。
3、售樓廣告問題。開發商為宣傳、推銷其商品房，一般都散發售樓書，商品房銷售廣告，作出不少許諾。從法律角度來說，售樓書，廣告等都是開發商向不特定的對象發放的用以介紹其商品房的文字、圖片材料，主要是為了美化商品房形象、優勢，遠不具備商品房買賣合同的基本條款。此類廣告法律上一般視其為要約邀請，不能直接成為合同的內容。對于開發商的虛假廣告行為，購房人雖不能依據合同追究開發商的違約責任，但可以追究開發商虛假廣告的責任。根據《廣告法》第37、38條規定，虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，不僅要承擔行政違法責任，而且要依法承擔民事責任。因此，購房人發現受了虛假售樓書或廣告的欺騙和誤導，就要及時向政府有關管理機關舉報，申請予以查處，或訴請人民法院要求責任方賠償損失。
同時，國家工商行政管理總局的《商品房廣告暫行規定》也對房地產廣告所應遵循的原則、事項以及禁止出現的內容作了規定，購房人也可根據該暫行規定檢查銷售廣告問題。
不過為了避免不必要的麻煩，購房人最好在簽訂合同時，要求開發商將廣告承諾的內容寫入雙方協議中，使其成為合同內容的一部分，以便在廣告名不副實時告開發商違約。
4、樣板房問題。目前在商品房銷售過程中，開發商都要設置樣板房或樣板間。購房人入住后，發現房屋和樣板房有差距，當購房人要求退房時，開發商卻認為樣板房不是“樣本房”或“樣品房”，設置的目的是為了推銷商品房。在購房合同中并沒有約定商品房與樣板房不一致時，購房人有權退房，因此購房人無權要求退房。事實并不如此。《商品房銷售管理辦法》第31條明確規定，開發商設置樣板房的，應當說明實際交付的商品房質量、設備及裝修與樣板房是否一致，未作說明的，實際交付的商品房應當與樣板房一致。開發商未作說明，致使購房人因重大誤解而訂立商品房買賣合同的，購房人可以根據《合同法》關于重大誤解的規定，請求人民法院或者仲裁機構變更或撤銷購房合同(變更還是撤銷購房合同由購房人進行選擇)。
5、質量問題。有些購房人認為，商品房竣工后已經過政府主管部門組織的竣工驗收，驗收合格后才允許交付使用，因此商品房不應當出現質量問題。而且根據有關法律規定，開發商在交付商品房時，應同時向購房人交付《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》，這兩書已對商品房質量的細節作了規定，是購房合同的重要組成部分，因此也就沒有必要在合同中約定商品房的質量問題。但事實并非如此。
商品房竣工驗收，是以抽查的方式進行驗收，因而不能保證每一套商品房的質量都合格。而且竣工驗收的質量標準和購房人所希望的質量要求也可能有差距。至于《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》關于房屋質量的規定，都是由開發商擬訂，側重保護開發商的利益，因此有必要在購房合同中約定房屋的質量問題。
答：根據《關于銷售商品房須登記備案的通知》，凡商品房銷售，開發經營企業應與承購人簽訂天津市統一的《天津市商品房買賣合同》，并且銷售人應自該合同簽訂之日起30日內到天津市房地產管理部門辦理商品房買賣合同登記備案手續。凡是國內個人和團體、企事業單位購買商品房所簽訂的買賣合同應到購房的房屋所在區（縣）房管局辦理登記備案手續。凡是涉外個人、團體和企事業單位（含港、澳、臺），購買商品房所簽訂的買賣合同應該到天津市房地產產權市場管理處辦理合同登記備案手續。
辦理登記備案手續時，開發企業應提交《商品房銷售許可證》和《商品房買賣合同》（一式五份），其中合同內容填寫清楚，各種印鑒清晰，如有補充合同，應裝訂在統一合同的背面，并加蓋騎縫章，在合同最后應付上購房人所購房屋的平面圖，并加蓋騎縫章。
根據市財政局規定，購房者應在辦理登記備案手續時，交納房屋買賣契稅，并由契稅代繳部門為其開具納稅完稅證。不辦理買賣合同備案手續，雙方簽訂的合同不能辦理交易、產權登記、抵押登記等各項手續，凡房地產開發經營企業未按本通知辦理登記備案手續的，由房地產管理部門責令其補辦手續。
目前買房子的流程首先需要確定所購的房源，在選房時應該按照自身的需求來篩選地段，價格，學區等因素。然后繳納定金，交付首付。在和開發商簽訂購房合同，在簽訂購房合同的時候就需要繳納房款，可以選擇貸款或全款購買。然后就可以辦理住房貸款，但如果是全款購房的話，就可以忽略這一步，最后驗房交房。在驗房過后就可以入住了，但是如果是毛坯房還需要進行裝修。需要注意的是，在購買自用住房的時候，需要根據自身的家庭儲蓄，獲得各類貸款以及向朋友借款等因素來估算自己的購買能力。
具體流程：
1、確定所購房源；
2、繳納定金交首付；
3、簽訂購房合同；
4、辦理住房貸款；
5、驗房交房；
6、入住。
（來源：文章屋網 ）
關鍵詞:商品房認購書; 預約款 ;定金
Abstract: housing offers is to confirm the prospective buyer at a future time to negotiate the purchase contract with the developers of the appointment. The two sides will negotiate an appointment to determine the rights and obligations of the contract. Offers real estate purchase contract is not, nor is it the purchase contract from the contract. It should be based on the principle of fairness appointment to determine the rights and obligations. An appointment could not be seen as a simple deposit.
Key words: real estate offers; appointment paragraph; deposit
引言
隨著我國房地產市場的迅猛發展,商品房糾紛也逐年增多。由于法律的完善滯后于經濟發展,導致了司法適用中的困難。例如,很多開發商在和準買受人簽訂購房合同前,與其(以下稱為準買受人)簽訂一份商品房認購書(實踐中使用的名稱不一,例如稱為預訂書、確認書等),要求準買受人交納定金,準買受人將在將來某個時間和開發商簽訂購房合同。這種商品房認購書在法律上沒有明確的規定,但在實踐中卻廣泛存在。最高人民法院最近出臺的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱商品房解釋)中對商品房認購書做出了一些規定,但由于其中僅有兩個條文涉及這個問題,內容簡略,故仍有進一步探討的必要。
一、商品房認購書的意義及性質
(一)商品房認購書的意義
商品房認購書,是開發商與準買受人之間確認準買受人在將來可確定時間與開發商洽談購房合同的約定。通過商品房認購書,確定買賣雙方有洽談購房合同的義務。
商品房認購書的通常內容是,準買受人向開發商交納一定金額的預約款,享有在將來某個時間購買開發商某處房屋的權利。準買受人如果不在約定時間與開發商洽談購房合同,開發商有權解除商品房認購書,將預訂的房屋轉售他人。有的商品房認購書還約定,開發商有權扣留準買受人所交納的預約款作為違約金。很多商品房認購書內容比較簡單,但一般都會寫明認購的房號,約定的購房單價等。也有的商品房認購書內容很詳細,基本涵蓋了法律規定的購房合同的主要內容。
(二)商品房認購書的法律性質
商品房認購書的內容,是約定雙方有義務在一定期限內洽談購房合同,這種意思表示是明確的,具備合同法規定的合同成立的要件,因此商品房認購書本身就是一種合同。從法律性質上分析,商品房認購書是一種預約合同。根據民法理論,預約是約定將來訂立一定內容合同的合同。將來應訂立的合同稱為本約。史尚寬先生認為,預約生效后,發生將來訂立一定合同的債務,原則上應當適用關于債權合同的一般原則。根據預約產生的債權,與普通債權有同等的法律效力。即預約義務人如不訂立本約,預約權利人可以請求其履行。史先生的觀點是針對一般意義上的預約合同而言的,這些性質是否能完全適用于商品房認購書呢?下文會逐一加以分析。
在實踐中,很多商品房認購書約定的是準買受人應當在約定的將來時間與開發商簽訂購房合同,但是,商品房認購書是一種雙務合同而不是單務合同。商品房認購書簽訂后,只要準買受人按時支付了預約款,開發商就有義務保留目標房,并按照商品房認購書約定的義務與準買受人洽談。但是必須看到,購房合同的內容是很復雜的,商品房認購書通常并不具備購房合同的全部主要內容。雖然雙方在商品房認購書中約定的是將來訂約而不是將來洽談,但是,雙方仍然保留著就商品房認購書未約定的內容進一步商談的權利。因此,無論是開發商還是準買受人,均不能根據商品房認購書強制要求對方與自己簽訂購房合同。也就是說,商品房認購書約定的是雙方在約定的將來時間洽談的義務,只要雙方到期前來洽談,并對認購書約定的條款都同意作為購房合同的條款,并且沒有惡意不簽訂購房合同的行為,就已經正確地履行了商品房認購書約定的義務。在一般預約,預約義務人如不訂立本約,預約權利人可以請求其履行。而一般情況下,商品房認購書卻不具備這樣的效力。這就是商品房認購書與普通預約合同的區別。
二、商品房認購書與購房合同
(一)商品房認購書是不是購房合同的從合同
商品房認購書約定的是一種行為義務,并不依賴于將來可能洽談的購房合同的效力。將來雙方不洽談購房合同,也不會導致商品房認購書的無效,不影響雙方應當履行的善意洽談義務的存在,所以它是一種獨立的合同,而不是購房合同的從合同。
有種觀點認為,商品房認購書約定了定金條款,也就是一種定金合同,是一種設立擔保的行為。商品房認購書應當視為擔保購房合同履行的從合同。筆者認為,首先,定金條款并不是商品房認購書的必要條款。雖然實踐中商品房認購書大都約定了準買受人應當交付預約款,但預約款的性質仍需進一步研究,并不一定就是定金。其次,即使商品房認購書約定的確實是定金條款,但沒有定金條款也不會影響商品房認購書的成立和生效。應當明確的是,定金是為了擔保債務的履行而成立,但是這種債務并不是購房合同的債務,而是雙方去洽談購房合同這樣一種債務。因此, 定金并非購房合同之擔保,而是商品房認購書約定的洽談義務的擔保。商品房認購書不是訂立購房合同的定金擔保。
(二)具備商品房買賣合同的主要內容的商品房認購書是不是購房合同
如果商品房認購書的內容具備了商品房買賣的主要內容,商品房認購書具有什么樣的法律效力呢?有種觀點認為,在商品房認購書具備購房合同主要內容的前提下,如果開發商收受了購房款的,應當把商品房認購書認定為購房協議。這種觀點得到了司法解釋的支持。商品房解釋第5條規定“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的購房合同的主要內容,并且出賣人已經按照約定收受購房款的,該協議應當認定為購房合同。”司法解釋的觀點表明,雖然《商品房銷售管理辦法》規定商品房銷售應當訂立書面購房合同,但書面購房合同并非買賣關系的生效條件。如果具備了主要內容,并且買房人收受了購房款,就應當將商品房認購書視為購房合同筆者認為,這種觀點有值得商榷之處。商品房認購書的目的在于確定雙方去洽談購房合同的義務,購房合同則是對購房行為的直接確認。其意思表示根本不同。意思表示不同的合同當然不是一種合同。商品房認購書所約定的內容是雙方應當去洽談購房合同,并不是對雙方簽訂購房合同的直接確認,因此它不是購房合同本身。不能因商品房認購書中對將來洽談的本合同主要條款包括價款、付款方式、房屋面積、結構等都有明確約定而視為將來簽訂購房合同是對其的細化、補充或變更。商品房解釋第5條的正確含義是,因為購房合同的主要內容可以通過商品房認購書的內容來確定,開發商又接受了準買受人付款的實際履行行為,因此不必拘泥于應當簽訂書面購房合同的規定,就可以認定買賣關系有效。商品房認購書的主要內容可以確定為應當發生而未發生的購房合同的主要內容。本條解釋實際上包含了一個意思,商品房認購書的約定是一種有效的合同義務,合同雙方完全可以以商品房認購書為依據要求對方履行商品房認購書約定的義務。當商品房認購書具備了購房合同的主要內容時,它也就構成了史尚寬先生闡述的普通的預約,具備了強制執行的效力。
(三)具備哪些條款的商品房認購書可以視為普通預約
商品房認購書具備了哪些條款可以視為普通預約,從而具有強制執行的效力?
從商品房解釋第五條規定來看,顯然認為應當以《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的購房合同的主要內容為準。筆者以為這個標準不妥。因為商品房銷售管理辦法第十六條規定的購房合同主要內容多達十三項,如果按照這一標準,幾乎沒有一份商品房認購書能夠具備申請強制執行的條件,這樣做顯然不利于保護認購書守約方的利益。
筆者認為,商品房解釋第五條規定商品房認購書應當具備購房合同的主要內容,是對認購預約成立的條件認識不清所致,也忽略了合同法規定的合同成立要件。依合同法原理,無論什么種類的合同,只要其能夠依法成立,就是有效的,并不一定具備這種合同所有的主要內容。誠然,商品房買賣合同特別是預售合同,的確在確認雙方買賣意向之外,還有許多內容需要明確,這是商品房買賣合同不同于一般買賣合同的特殊之處。但是,鑒于商品房認購書的目的在于通過洽談進行房屋買賣交易,只要商品房認購書的內同具備了購房合同成立的標準,就應該可以強制出售。至于商品房認購書沒有約定的購房合同的內容可以通過合同漏洞補充的方法確定。根據這一標準,我們來考察第十六條規定的購房合同的主要內容中哪些是購房合同成立所必要的。
當事人名稱或者姓名和住所這一條款顯然是購房合同成立所必要的。關于第二條商品房基本狀況,筆者認為,約定了房號就可以了。至于房屋的坐落、面積等事項,可以通過開發商的審批手續、圖紙等確定。關于第三條商品房的銷售方式,筆者認為,本條并非必要。理由是在沒有特殊約定的情況下,銷售方式可以推定。關于第四條商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間,筆者認為,價款是購房合同的必要條款,由于目前商品房市場并未形成充分的競爭,難以確定市場價格,因此,價格約定是必要條件。當然,只要通過約定可以確定價格就可以了,至于付款方式和付款時間,完全可以通過交易習慣來確定。值得注意的是,由于商品房的面積有多種計算標準,例如套內建筑面積和建筑面積之間區別就很大,直接影響著房屋總價的確定和單價的高低,因此筆者認為,面積計算方式應為必要條款。
關于第五條交付使用條件及日期,筆者認為,對于交付使用條件,相關法律和法規有比較明確的規定,包括強行性規定和任意性規定,可以起到漏洞補充的作用,因此并非必要。關于交付日期的問題,筆者認為,如果是現房出售,沒有約定交付日期的,可以通過合同法的催告制度解決;如果是預售,可以合理確定交付期限;關于第六條裝飾、設備標準承諾,筆者認為,如果開發商的宣傳材料中含有裝飾、設備的內容,一般可以視為購房合同的內容;即使沒有這方面的規定,也可以通過開發商的設計確定;如果開發商的設計中也沒有此方面的內容,可以認定開發商至少應當符合國家和行業的最低標準。因此,裝飾、設備標準不是購房合同的必要條款。關于第七條供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任,筆者認為,關于配套設施,各地政府往往對開發商都有比較明確的要求,因此本條并非必要條件。關于第八條公共配套建筑的產權歸屬,筆者認為,公共配套建筑的產權歸屬,既可以通過其他買房人與開發商的約定來判斷,也可以通過公共配套建筑是否列入了開發商的建筑成本和公攤面積來確定,不是購房合同的必要條款。關于第九條面積差異的處理方式和第十條辦理產權登記有關事宜,商品房解釋中做出了如何處理的明確規定,并非必要條款。
關于第十一條解決爭議的方法,筆者認為,司法裁判是法定的解決方式,雙方沒有約定不影響糾紛的解決,更不影響合同的成立,并非必要條款。關于第十二條違約責任,筆者認為,根據商品房買賣合同的示范文本,逾期交房和逾期付款都有大致確定的違約金計算方法,可以折衷裁定;商品房解釋中關于開發商的重大違約事項處理,也有很多明確的規定,賦予了買房者保護自己權利的充足方法,因此,違約責任不是必要條款。
綜上所述,只要商品房認購書確定了房號和價格確定方法,并可以據此確定面積等事項,或者能夠確定房屋總價款,那么就已經具備了購房合同的必要條件。但是應當注意的是,只有在開發商拒絕履行洽談簽約義務時,準買受人才有權請求法院強制開發商將房屋出售給自己。如果開發商履行了洽談義務,雙方無法就商品房銷售管理辦法第十六條規定的購房合同的主要內容達成一致,那么,準買受人仍然無權提出強制購買的請求。這種標準,保證了商品房認購書強制雙方洽談的義務,同時又不會干涉雙方的簽約自由。筆者認為是比較合理的。
三、商品房認購書的成立和生效
(一)商品房認購書的成立
商品房認購書應當具備哪些必要條款才能成立?有一種觀點認為,商品房認購書只有達到以下條件后才是有效的:第一,約定特定商品房不得再向第三人出售;第二,按照商品房認購書約定的主要條款簽訂購房合同;第三,在約定的期限內洽談并訂立買賣合同。
筆者認為,商品房認購書并非購房合同的從合同,其成立和生效
不依賴于購房合同的成立和生效。合同條款無論繁簡,其成立要件應以法律能憑其條款予以確認和保護為準。只要合同內容確定、可能、合法、公平,并且當事人就此達成了合意,合同債權就可以有效成立。反之,合同債權就不能有效成立。因此,商品房認購書只要是表明了雙方在將來時間洽談購房合同的協議,就足以構成獨立的合同。就可以推定開發商已經默示承諾保留該房至約定的時點不另行出售,因此雙方無需就該房不得再向第三人出售做出特約;也能夠推定要按照商品房認購書約定的內容洽談購房合同,同樣無需特約。
商品房認購書簽訂后,雙方都有權要求對方按照商品房認購書約定的內容洽談購房合同。如果將來雙方經協商達成與商品房認購書內容不一致的購房合同,也并不會影響商品房認購書和購房合同的效力。
商品房認購書是否必須約定房號和單價?筆者認為,約定房號和單價并非確定認購的意思確定的必要條件。即使沒有約定認購的房號和單價,認購的意思也是確定的。當然,這樣的商品房認購書對開發商不能形成足夠的義務。這樣的商品房認購書如果約定了準買受人應當交付預約款,不簽訂購房合同預約款不退的規定顯然是不具有法律效力的。
(二)商品房認購書的生效
在實踐中,很多開發商為籌集建房資金,在未取得商品房預售許可證前就開始進行認購,并與客戶洽談商品房認購書。這樣的商品房認購書是否有效?一種觀點認為,內部商品房認購書是無效的合同。其理由是,根據《城市房地產管理法》第四十四條規定, 商品房預售應當符合預售條件。根據商品房解釋第二條規定,出賣人未取得商品房預售許可證明,與買受人訂立的商品房預售合同,應當認定無效,但是在起訴前取得商品房預售許可證明的,可以認定有效。
筆者認為,商品房認購書并非購房合同,不能把買賣合同的生效條件誤認為是商品房認購書的生效要件,不應要求簽訂商品房認購書時就符合商品房預售條件。無論雙方是否在取得預售許可后再簽訂正式購房合同,或者在起訴之前取得預售許可證與否,均不應影響商品房認購書的效力。如果只是簽訂內部商品房認購書,并不實際支付購房款,不會因沒有取得預售許可證導致預約無效。
在實踐中,內部認購的目的通常是為了籌集資金。開發商在取得土地使用證和建設用地許可證后,就向資金擁有人發出較低價格的認購,認購人實際支付部分房款,在開發商以較高價格正式開盤后,開發商再利用購房人交付的購房款支付按照開盤價計算的房款,認購人取得認購價和開盤價之間的差價。筆者認為,這是一種規避法定商品房銷售條件的行為,是無效的。但應當澄清的是,這種認購實際上并不是預約性質,而是非法買賣的性質,應當稱為內部銷售為妥。這種合同的無效并不是認購預約的無效,而是非法買賣的無效。
四、預約款
(一)預約款是否就是定金
商品房認購書中最核心的條款,除了約定了雙方的訂約義務以外,就是關于預約款的約定。那么,預約款的法律性質是什么呢?預約款是否就是定金?
筆者認為,預約款并不一定就是定金。擔保法解釋第118條規定,如果沒有約定定金字樣,如果想認定款項的性質為定金,必須通過約定的內容來體現。如果雙方對于預約款的性質沒有做出明確的約定,則不能當然推定預約款就是定金。也就是說,如果商品房認購書沒有約定預約款的性質就是定金,也沒有約定準買受人不在約定的將來時間洽談時預約款不退,開發商是沒有權利扣留預約款的。
(二)約定了預約款不退條款的預約款是否就是定金
大家知道,定金合同的內容包括兩個方面,一個方面是給付定金的一方不履行約定的債務的,無權要求返還定金;另一個方面是收受定金的一方不履行約定的債務的,應當雙倍返還定金。這兩個方面共同構成了定金作為債權擔保的效力。如果商品房認購書約定了準買受人不來洽談時無權要求返還預約款,就應當推定出賣人默示承諾不履行洽談義務時雙倍返還預約款,此時應認定其性質為定金。因為商品房認購書是雙務合同,在準買受人在負有洽談義務的同時,開發商也負有洽談義務。如果不在法律上做出這種推定,開發商違約拒絕洽談購房合同時,就無需與準買受人拒絕洽談時失去同樣數量的金額,這種條款是不公平的。
(三)預約款能否作為開發商保留房屋的對價
有種意見認為,商品房認購書約定了開發商的單方扣款權時,可以把預約款視為開發商保留在此期間內的對價,所以不存在不公平的問題。開發商洽談商品房認購書后,產生了不再向第三人出售該房屋的義務,也產生了按照商品房認購書約定的條件簽定購房合同的義務。也就是說,開發商為此會影響其盡快出售房屋的目的。因此,如果準買受人無故不來洽談,無論商品房認購書是否約定開發商此時是否有權扣收預約款,開發商都有權扣收預約款,以作補償。至于如果因為開發商的違約行為,導致準買受人受有損害,準買受人完全可以要求開發商另行賠償。定金作用是擔保債權的履行,既不以發生損害為前提,也不以損害賠償為目的。因此,此時無需將預約款視為定金。
筆者不同意這種觀點。我國實踐中的預約款并不具有對價的性質。對價,是英美合同法上的理論。在英美合同法上,存有這樣一種土地購買合同。準買受人向土地出賣人繳納一小筆款項,土地出賣人允諾在將來以確定的價格將土地出賣給準買受人。在這個合同下,準買受人享有訂約的權利,出賣人允諾將該土地出賣給準買受人。這樣的允諾是可以強制執行的。如果出賣人不履行允諾,法律可以要求其強制出賣。
這種情況看起來似乎與預約款性質相似,其實不然。首先,英國的土地保留對價支付后,就已經歸土地出賣人所有了,不存在退還的問題,因此說它具有對價的性質。而準買受人從未明示這筆錢從此就歸開發商所有,也就不具備對價的性質。
其次,因為土地出賣合同的內容比較簡單,所以在支付土地保留金時,土地合同的內容已經確定了。所以土地保留對價有著類似于史尚寬先生所言的預約的性質。如果土地出賣人不履行出賣土地的承諾,準買受人是有權請求法院強制土地出賣人履行買賣合同的。也就是說,這樣的約定,可以視為一種類似于附期限的買賣合同了。而在大多數情況下,簽訂商品房認購書也不具備購房合同的主要內容,是不能強制履行的。
至于無需雙倍返還,可以另行索賠的觀點,筆者認為,這種觀點是不恰當的。因為商品房認
購書保證的主要是洽談購房合同的可得利益,準買受人雖然享有要求損害賠償的權利,但通常難以舉證其受到的損失。特別是由于正式購房合同還沒有簽訂,其支付預約款期待的可得利益難以得到保障,而僅能追究開發商的締約過失責任。而定金卻具有擔保債權履行的作用,主張雙倍返還無需主合同的成立,是比較公平也比較容易實現的。
因此,商品房認購書中的預約款不是一種對價,而是一種擔保。如果沒有約定預約款不退條款,可以視為類同于酒席訂金。
(四)作為定金的預約款
如果商品房認購書約定或可以認定預約款的性質是購房定金,那么,預約款是什么類型的定金?
筆者認為,在商品房認購書不具備購房合同主要內容的一般情況下,作為定金的預約款是違約定金。如果在商品房認購書具備了購房合同的主要內容,作為定金的預約款是立約定金。如果約定了解約權,具有解約定金的性質。
《擔保法司法解釋》第115條規定,“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的,給付定金的一方拒絕訂立主合同的,無權要求返還定金;收受定金的一方拒絕訂立合同的,應當雙倍返還定金。”本條解釋認為預約款是作為訂立主合同的擔保,顯然認為購房定金是立約定金。
筆者不同意這種觀點。根據民法理論,立約定金的法律效力的發生與主合同是否發生法律效力沒有關系。立約定金的生效是獨立的,在主合同之前就成立。這顯然不符合預約款的特點。前文已述,作為定金的預約款并不是擔保購房合同的訂立的,而是擔保雙方履行洽談義務的,只要雙方履行了洽談義務,即使最終沒有達成購房合同,也不能適用定金罰則。該條解釋也承認,只有在拒絕訂立主合同時,才能適用定金罰則。而拒絕訂立主合同的前提是主合同的內容已經確定。因此,在商品房認購書不具備購房合同主要內容的一般情況下,作為定金的預約款是違約定金。
如果在商品房認購書具備了購房合同的主要內容,作為定金的預約款的性質應該是立約定金。此時,雙方的義務已經不是洽談訂約,而是訂約,作為定金的預約款所擔保的就是雙方的訂約,相對于購房合同來說就是立約定金。但應當注意的是,相對于商品房認購書來說,它仍然是違約定金。
還有一種意見認為,購房定金具有解約定金的性質。也就是說,準買受人有權以放棄預約款為代價解除認購,開發商也有權以雙倍返還預約款為代價解除認購,雙方除此之外無需對解約行為在承擔其他責任。
筆者認為,預約款并非解約定金。解約定金是訂約人為保留解除權交付的定金。各國關于解約定金的規定各不相同。在羅馬法,定金除當事人另有訂定外,沒有解除權保留之效力。德民336條2項規定,如無其他規定,定金不視為解約金。法國和日本民法規定了解約定金,解約定金為定金之通常性質。也就是說,只有法律做出了明確規定的情況下,解約權才能視為定金的通常性質。我國的法律沒有這樣的規定。我國《擔保法司法解釋》第117條規定:“定金交付后,交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同,收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。對解除主合同后責任的處理,適用《中華人民共和國合同法》的規定。”也就是說,合同必須對這種解約權做出明確的約定,否則解約權不是定金的通常性質。
如果商品房認購書中明確約定,交付預約款的一方可以按照合同的約定以喪失預約款為代價而解除主合同,收受預約款的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同,這種約定是有效的。此時,如果當事人以承擔定金損失為代價要求解除合同的,對該合同不能強制實際履行。此時,應允許合同解除,并裁判當事人以承擔定金處罰代替履行合同。
五、違反商品房認購書義務的法律責任
經過了前文的討論,就可以確定違反商品房認購書義務的違約責任了。
首先,有定金條款的適用前文關于定金的討論。
除此之外,還有一個是否可以要求強制履行和損害賠償的問題。筆者認為,如果商品房認購書具備了購房合同的主要內容,準買受人可以向法院申請強制開發商按照認購書的內容將房屋出賣給自己。商品房解釋第5條規定“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的購房合同的主要內容,并且出賣人已經按照約定收受購房款的,該協議應當認定為購房合同。”商品房解釋第五條的不足之處在于,當認購書具備了購房合同的主要內容時,就應當是可以強制執行的了,不需要開發商實際收受了購房款的條件。
如果商品房認購書不具備購房合同的主要內容,則準買受人無權強制開發商將房屋出賣給自己。英國合約法上,認為這是不完全的協議。雖然雙方當事人可在要約和承諾的必要條件已經相一致的意義上達成協議,但不存在合同,因為協議的條款是不固定的。除非合同的所有具體條款都是相一致的,他們之間就不會存在有約束力的合同(指購房合同)。
當然,無論商品房認購書是否具備購房合同的主要內容,均不影響守約方要求違約方賠償損害的權利。如果一方拒絕洽談,自然要承擔締約過失責任;如果雙方已經洽談,并已經洽談好條款,一方卻拒絕與另一方訂約,另一方有權要求強制購買,在開發商無法履約時,可以要求其賠償可得利益損失。
結語
由于現有法律缺乏相應規定,商品房認購書在實踐中產生了很多問題。有種意見甚至認為,應當廢除商品房認購書,將商品房認購書一律認定無效,預約款退還。筆者則認為,這種觀點有違意思自治的合同法原則,是不可取的。通過商品房認購書,可以確定買賣雙方洽談訂約的義務,又避免了買房人草率簽約,是一種設計精巧的利益平衡制度。只要通過設立法律制度,合理的平衡買賣雙方的利益,商品房認購書是可以在房地產交易中好的作用的。
參考書目:
1、《債法總論》 史尚寬著 中國政法大學出版社 2000年
2、《英國合同法》 何寶玉著 中國政法大學出版社 1999年
3、《論合同漏洞的填補》 王利明 中國法學網.個人網絡文集
4、《審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》 韓延彬 《人民司法》 2003年第6期
5、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的理解與適用》 李國光等主編 2000年
購房合同，是售房者和購房者就購買房屋所簽訂的協議。那么，在實踐中，如果購房者不慎將購房合同弄丟應當如何補辦呢？下面，小編馬上詳細回答，希望對你解決相關問題有所幫助。
購房者不慎將購房合同弄丟應當如何補辦呢？市房屋交易產權登記管理中心答復：
第一，如果購買的是現房，按我國現行規定，房屋買賣合同須辦理房屋過戶登記手續方為有效成立。未經登記的，房屋買賣合同不生效，法律不予保護。因此，若已經辦理了過戶登記手續，就從法律上杜絕了因不慎丟失所帶來的隱患，只需補辦丟失的材料就可以了。
第二，如果購買的是期房，并且沒有辦理房產登記，可以到當地(縣級以上)人民政府房地產管理部門和土地管理部門查詢。
根據《城市商品房銷售管理辦法》的規定，商品房預售，開發經營企業應當與購房人簽訂商品房預售合同，預售人應當在簽約之日起30日內到上述兩部門辦理登記備案手續。如果已辦理產權登記，自然也就不必擔心因丟失合同和收據所造成的隱患。
另外，也可以采取以下辦法：
首先，向開發商說明情況，與開發商協商解決，最好能重新簽訂購房合同，并就所支付購房款事宜要求開發商出具相關證明。
其次，倘若不幸與無誠信的開發商遭遇，你可以設法就所購房屋的細節問題與開發商另行簽訂補充協議，并注明補充協議與原合同具有同等法律效力。在補充協議中可以隱蔽地提到原合同主要條款和已交購房款等事實，這樣補充協議就可以起到與原合同相等的作用。
在此建議購房者不要輕易隨身攜帶合同和房款收據憑證原件，以防萬一丟失。若須辦理相關房產手續，可以先將所有資料復印一份。這樣如果丟了原件還有復印件做證明，能夠在以后通過法律或其他途徑解決爭端時提供證據。
一、購房合同有哪幾種
目前在房地產市場上，存在三種《購房合同》。
一是“紙質合同”，這是一種完全手工的合同，購房者在簽訂紙質合同前，最好仔細研究條款，按標準合同文本格式要求開發商填寫相關內容簽訂紙質合同，并約定“商品房預售的，自本合同生效之日起30天內，由出賣人向房產局申請登記備案。”這是制約開發商備案的重要條款，購房者一定要留意。
二是“半網簽合同”，合同文體中沒有“已備案”水印字樣，合同編號為10位阿拉伯數字，沒有英文字母，而且是手寫，非機打。購房者為規避風險，簽訂合同后，可要求開發商出示《合同備案登記表》，以證明將辦理備案;
三是“網簽合同”，網簽合同文本中，帶有“已備案”的水印字樣，其最大的標志是合同首頁有“合同編號”，以英文字母E開始，后排10位阿拉伯數字，并且是機打顯示，這種合同簽訂后，開發商在網上輸入合同內容即為備案。
二、如何簽訂購房合同
1、仔細閱讀合同內容
拿到《商品房買賣合同》后，購房者先不要簽約，而應該首先仔細閱讀其中的內容，如果對其中的部分條款及專業術語不理解或者概念比較模糊，可以向當地的房地產開發主管部門咨詢，在自己全部理解之后才開始簽約。
2、不要漏項
對《商品房買賣合同》中的所標注的商品房銷售許可證、坐落位置、設計用途、建筑結構、面積等和土地來源情況及年限都應當逐項填寫，以免出現漏項，因為這些條款關系到所購房屋的合法性。
在現實中，很多購房者對此并不重視，以為房子在那擺著不會出錯，當發現對方沒有銷售許可證和土地使用權證時，就很難證明對方欺詐，因此，在簽訂合同的時候，必須將這些內容明確地寫進去。
3、尋找談判的機會
第一，筆者以為認購書是一種雙方在平等自愿的基礎上簽約的預約合同，具有法律效力，其存在也符合我國現有法律規定。
按照民法理論，合同可分為本約和預約。預約是指當事人雙方約定將來訂立一定合同的合同，將來應當訂立的合同稱為“本約”，而約定訂立本約的合同，稱為“預約”。在預約中，本合同在預約成立時尚未成立，預約合同的成立和生效，僅僅只是使當事人負有將來要訂立本合同的義務。兩者之間具有不同的性質和法律效力，不能混淆。預約合同當事人的義務是訂立本合同，所以，當事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預約的本合同內容請求對方履行。
認購書的成立與生效只是對當事人在可預見的期限內有簽約購房合同的義務，其“本認購書簽約之日起十日內正式簽約”，只是預售人向買受人發出了在十天內其有簽訂購房合同的義務，而不是向買受人發出簽訂購房合同的要約。約定在一定時期內有簽約購房合同的義務，只是對一個后啟簽約行為來時要有簽約意圖的約束，而不是對將來要簽約的內容進行先期肯定。因此，筆者認為，認購書其實是一份預售人向買受人發出的訂立本合同的預約，屬于債權合同，適用一般合同法的規則。
簡單地說，某人簽約了認購書，只要其在規定的期限內根據認購書的條款去和預售人洽談購買的具體事宜，即可認為買受人已經履行了義務，至于是否洽談成功并簽訂合同則是另一新的合同事宜了。
另有觀點認為，預約是一種附期限的民事法律行為。所謂附期限的民事法律行為，是指當事人在法律行為中規定一定的期限，把期限的到來作為法律行為生效和失效的根據。從表面上看，“本認購書簽約之日起十日內正式簽約”，這似乎約定了一段合同正式生效的時間。但實際上并不以然。因為在附期限合同中，合同已經成立，只是因為當事人在合同里約定了在一定時期，在該期限到來后合同才生效。但在認購書簽約之時，當事人之間根本沒有成立正式的購房合同關系，故也就無所謂附期限的合同了。
其實，在現實生活中，類似認購書的預約合同是經常化的，如簽訂廣告合同時需要預約廣告版面、想投資證券業務的則需要預約開戶、讀者預約借閱熱門圖書、預約專家看病、商人在洽談投資之前的預約面談等等，其法律性質其實與認購書是一樣的，都是為后一個正式合同的預先約定。只不過一般的預約由于涉及標的數額小，雙方權利義務簡單明了，沒有認購書這么引人矚目而已。
第二，認購書成立且有效的法律條件。
當前，絕大多數意見認為，認購書只有包括以下條款才能算是有效的：第一，約定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照認購書約定的主要條款簽約購房合同；第三，在約定的期限內洽談訂立買賣合同；第四，在雙方不能就此主要條款達成一致時，按照雙方約定或法律規定或交易慣例或公平原則解決簽約糾紛。
誠然，合同成立的核心條件是當事人的意思表示一致，但這并不表明認購書必須內容清晰、明確且對將來要簽約的購房合同的主要內容要有約定才算成立。
根據我國合同法規定：承諾通知到達要約人時生效，承諾生效時合同成立。依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。一項要約要有法律效力則其須有確定的和完整的內容，也即具備足以使合同成立的主要條件。但究竟怎樣才算是具備了使合同成立的基本條件，法律對此并無強制性要求。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第14條中規定：“向一個或一個以上特定人提出訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發價人在得到接受時承受約束的意旨，即構成發價。一個建議如果寫明貨物并且明示或暗示地規定數量或規定如何確定數量和價格，即為十分確定。”根據此條之意，很顯然，要求貨物是明確的，數量和價格只要能夠確定即算是滿足了要約的條件。而美國統一商法典的規定更是簡單：一個貨物買賣合同只要有標的和數量就是一個成立生效的合同，價格、履行地點、時間及違約責任都可以事后確定。
買受人根據預售人公開發出的要約邀請前來考察其所出售的標的（即預售的商品房），這時候買受人向其提供事先早就擬好的認購書，這行為顯然是預售人向買受人發出了要約，因為其希望買受人能根據其提供的認購書的內容與其簽約即承諾。而一旦買受人表示愿意與其簽約則表明其發出了承諾即接受了認購書對其的法律約束力。這時候預約即宣告成立且有效，而無論是否書面簽約或口頭承諾，也無論是否認購書內容是否完整，只要其具備了特定的商品房即可。至于數量多少，筆者以為也可以省略。首先，購買商品房不同于動產貨物，每個都可以相同且相等，所以如果沒有約定數量，從一個到一千個，其對出賣人產生的利潤及費用相差會很懸殊的。但商品房屬于不動產，其在預售時通過效果圖很明確地向買受人表明其能夠提供的所有商品房，同時通過空間坐標表明了某個特定的商品房座落在哪個層次、哪個位置、哪個朝向，即每個商品房都存在于某個特定的空間，我們也可以理解為不存在完全相同的商品房。其次，由于商品房的售價巨大，現實中很少有買受人會同時購買2個商品房以上的數量。退一步說，此時，由于商品房的質量、價格、面積、交付期限等最主要的條款都沒有涉及或者說大概涉及，因此細談商品房購買數量也是毫無意義的。
第三點是如何界定認購書的違約責任。
對于購房過程中不履行認購書義務的違約責任，一種觀點是：在雙方不能訂立購房合同時，一方可以將認購書的內容視為買賣合同的內容，可以請求對方履行，或訴請裁判機關裁決并以裁決書作為買賣的依據。如果違約方不能履行，則違約方要賠償守約方的損失，損失包括守約方的期待利益損失。
筆者認為，認購書只是一份預售人向買受人發出的訂立本合同的預約，其法律效力僅僅只是使當事人負有將來要訂立本合同的義務。購房者只要在一定期限內根據認購書約定的條款和日期有來和預售人簽約購房合同的意圖且真實地履行了其意圖，則其行為實際上是履行了認購書予其約定的義務。至于購房合同雙方有分歧無法達成協議，則屬于另一法律行為，和認購書無必然的關系。認購書約定的定金，如果屬于購房者無意前來和預售人根據認購書約定的主要條款洽談購房合同簽約，則預售人有權不予以返還。除此之外，預售人沒有扣押定金的法律依據。此時的定金性質應屬于解約定金，本質上也就是違約方向守約方賠償的信賴利益損失。這種定金最大的特點就在于通過定金的放棄和加倍返還而給予了當事人解除合同的權利和機會。
我們顯然不能認為因認購書中對將來簽約的本合同主要條款包括價款、付款方式、房屋面積、結構等都有明確約定而視為將來簽訂購房合同是對其的細化、補充或變更。如果真是具有這種功能，則認購書就成了合同的一個重要組成部分，將來要簽約的本合同其實只是對認購書的條款更詳細的修改和協商而已。如真是這樣，則豈不是將簽約購房合同時間提前了么？預售人在提供購房合同同時標明購房合同簽訂后認購書即失效的條款又如何解釋？
比如說，某買受人與預售人約定了在10日后要向預售人購買5個商品房，價格每平方米3000元。10日買受人如期前往與預售人洽談，雙方對數量和價格都沒異議，但對違約責任卻無法達成協議。此種情況下，預售人如因此以買受人違約而沒收定金，則顯然是缺乏法律支持的。
簽約購房合同本身是一個獨立的法律行為，當事人在合同的條款上當然可以反復磋商。如果由于合同的條款意見不一致，可視作無法達成一致而無法簽約，約定的定金就應該退回，這并不影響購房書的法律效力。因為當事人已經履行了認購書約定的簽約義務，只是因為雙方就有關條款存在爭議而無法達成一致協議，根據當事人意思表示一致是合同成立的核心條件，當事人當然有權放棄簽約的權利。
基于上述認識，筆者以為在認購書中規定“因認購人過錯不訂立買賣合同時，定金由預售人沒收”，以及“因預售人過錯不訂立買賣合同時雙倍返還定金”的定金條款并非一定有效。因為此類約定含糊不清，且太過于概括性，實質上是抹殺了違約的種類、程度，根本無法起到督促當事人簽約合同義務的特定目的，反而會給不法者有乘機預設定金陷阱之機會。之所以說并非一定有效，是因為這樣籠統的約定，有可能把認購人無正當理由不與預售人簽約購房合同的行為也包括其過錯在內。如果確實存在這樣的過錯行為，則守約方當然有沒收定金的權利，這點前面已經分析過了。
第四點，內部認購書的法律效力分析。
預售人在樓盤項目未取得商品房預售許可證前就開始進行認購，并與客戶簽訂認購書，這種做法被稱為內部認購。在這種情況下訂立的認購書是不具有法律效力的，是無效的合同。
根據《城市房地產管理法》第四十條規定，預售商品房應當符合的條件中包括取得商品房預售許可證明的形式條件與其他實質條件，即取得商品房預售許可證明是預售商品房的強制性規定。根據《合同法》第五十二條規定，違反法律法規的強制性規定的合同無效。因此，未取得預售許可證明前所訂立的認購書屬于違反法律強制性規定的無效合同，自然無法律拘束力。
認購無效時，預售人應當向認購人返還定金，同時預售人還應承擔締約過失責任。此時購房人是否應承擔責任要再分析。如果預售人事先隱瞞未取得商品房預售許可證這事實卻依然以“優惠政策”誘惑購房者簽約認購書，則顯然有欺詐之嫌疑。此時認購人并無過錯，其所受到的損失（如利息損失、購買機會損失等），預售人應負全部責任。
如果認購人事先知道或者預售人已明確告之，則認購人也有過錯，應負一定的責任。但筆者以為由雙方各自對半承擔或分擔責任，有失公平合理原則。因為，認購書是由預售人一手制定且強制實施的，且其在出售其房屋之前有義務把法律法規規定的法定程序都履行完畢以保證其出售的房屋沒有法律上的權利暇疵。這也是合同法規定出賣人應承擔的義務，且他也應知道簽約違背法律強制性的合同是沒有法律效力的。在這種情況下，他依然與購房人簽約一個無效的認購書，這首先就違背了誠實信用原則。因此，認購人只能承擔次要責任，而主要責任應由預售人承擔。此外，根據《商品房銷售管理辦法》第三十八條及四十二條規定，預售人還要承擔行政責任。
第五點，簽約認購書并非是法定程序，而是基于雙方平等自愿之上的諾成合同。
預售人要求簽訂認購書這一程序，沒有任何法律依據。有人以為《城市商品房預售管理辦法》第二條和第十條之規定即是，但實際上以上規定是對商品房預售合同簽約之規定，且只針對期房而言。相反，根據《商品房銷售管理辦法》第十六條規定：“商品房銷售時，房地產開發企業和受買人應當訂立書面商品房買賣合同。”該條文并沒有規定簽訂認購書是商品房買賣的必要程序。《合同法》和其它的行政法規對此也沒有強制性規定。
房地產中介常常利用不平等格式條款侵吞購房者訂金。工商部門由此提醒消費者，警惕不法房地產中介用這種“霸王條款”坑害消費者利益，
一些法房地產中介在格式《房產中介協議》中做出這么一種條款約定：“本《房產中介協議》簽訂后，乙方(買方)支付丙方(中介方)房屋承購意向金1萬元，并同意以約定的房價、付款方式，在丙方通知成交后當日內簽訂房屋買賣合同，如乙方反悔，不予退還。”
專家解答：根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規定，意向金(或認購金、預訂金、訂購金)是乙方與甲方(賣方)就訂立商品房買賣合同的擔保金，且應由甲方收取，如因乙方原因未能訂立買賣合同的，該意向金應作為定金由甲方取得，而不應由丙方取得。房地產中介利用不平等格武條款侵吞意向金的做法也明顯違背《合同法》第三十九條第一款規定的公平原則。屬于違反法律規定，限制一方消費者獲得違約金及其他合理賠償權利。消費者如果遇到這種情況，可以向工商行政管理部門投訴。
如何規避購房風險
1、怎樣避免被廣告誤導?
專家解答：對開發商在售樓書或是廣告中承諾或描述的內容，一定要向開發商或銷售人員進行核實。對于能夠影響您作出購買決定的因素或內容需要堅持簽入合同的補充協議之中，方能使該內容具備合同效力。
2、如何了解開發商的信譽?
專家解答：購房前應了解開發商的信譽和所開發的樓盤，實地查看他們開發的樓盤，了解已入住業主的意見，必要時可以自己或委托律師到相關部門對開發商的工商登記情況、房屋的抵押登記情況進行查詢和了解。
3、售樓書的內容是否有法律效力?
專家解答：售樓書在法律上的定義是要約邀請，而要約邀請的內容不構成法律上的約束力，因此，建議您將售樓書上對您至關重要的內容簽入買賣合同或其補充協議，以使該內容具備合同效力。
4、與開發商簽了認購書，并交了訂金，如因合同談不妥，能退房要回訂購金嗎?
專家解答：如因買賣雙方對合同條款未能達成一致而不能簽署買賣合同的，不視為買賣雙方的任何一方違約，開發商應將收取的訂金或訂購金全額退還，但業主在此過程中一定要注意保留好談判不成而不能簽署合同的證據，必要時可聘請公證機關對此進行公證，進行證據保全。
5、沒有業主入住，只在工地公示的小區規劃更改公示是不是有效公示?
專家解答：公示的本意是公之于眾，保證業主對小區的規劃更改有充分了解。但在房屋尚未竣工交付，業主并未入住的前提下，工地是不允許非施工人員進入的，因此在小區工地的公示并不能起到有效告知的作用，其公示的效力有極大瑕疵
怎樣從條款內容來鑒別購房合同是否無效
一般消費者如何從購房合同內容來鑒別購房合同是否無效?
專家解答：無效合同分為部分無效和全部無效兩種，合同部分無效并不代表整個合同無效，因為合同中其他條件具備的條款仍然具有法律效力，對合同雙方當事人仍具有約束力。購房者鑒別自己所簽的合同是否無效，可以從以下方面來鑒別：
1、看房選房。根據購房能力選擇合適的房源是買房的第一步，在挑選房屋的時候很多人會通過網絡途徑來了解項目詳情，但除了在網上了解情況之外，必須要到售樓現場去看看，一方面是了解開發商的真正實力和口碑如何，一方面是要考察小區的開工進度。另外購房者還應該實地看看周邊配套如何、環境好不好，只有親自看才能了解第一手的信息。
2、繳納定金、交首付。通過綜合對比購房者應該已經可以確定要買的小區、樓層和戶型，這個時候就可以下定了，在交定金的時候要知道的是定金有法律效應，簽了定金合同就不能反悔，交了定金不想要房子是拿不回定金的，而如果是開發商違約，購房者可以要求雙倍賠償。但交定金不是必經環節，你也可以直接交首付，大部分人都是貸款買房，首付就是房款的一部分，后續還需要向銀行申請貸款，銀行幫你付房款，你每個月償還銀行本金和利息。
3、簽訂購房合同。交首付的時候雙方是要簽訂購房合同的，合同規定了買賣雙方的權利與義務，購房者無比重視。首先要看合同中是否有空白條款，有的話要劃掉。第二是看是否有補充協議，了解權利和義務是否平等。第三是查看有關違約行為的認定及賠償標準。第四是要看清楚合同中的交房日期及標準。第五是看清付款方式、付款時間。
4、辦理貸款手續。需要辦理貸款的購房者在簽訂房屋買賣合同之后就要和銀行簽貸款合同了，但要注意的是銀行會考察借款人的還款能力和征信情況，還會要求購房者出具收入證明、流水證明等證明信息，只有你符合銀行放款條件，才能成功申請貸款，銀行確定貸款之后，你就等待放款就可以了。
5、收房。在貸款辦完之后，你只要每個月還貸款就可以了，在房屋建工完成后開發商會通知你交房時間，這個時候你就需要去收房驗房了，之后還需要購房者交契稅、辦理不動產權證，這樣房子才算真正屬于你。
在大家購買新房的時候，按照上面的步驟來操作基本不會有什么問題，一旦遇到麻煩可以咨詢開發商。只有了解清楚購房的流程，購房者辦理購買房屋手續的時候才能更加順利，所以了解買房流程是十分重要的。
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海外購房的交易流程是：
1、買家通過境內機構確定待購房屋，并與境內機構簽訂預約合同，繳納一定的意向金，
2、美國房地產出售方確認是否出售待購房屋。如否，境內機構將會如數退還買家有關意向金，
3、美國房地產出售方與買家簽訂購房合同。同時，買家支付約占房款10%的首期房款，存入美國房地產出售方的律師信托帳戶，
4、買家向合格的貸款銀行接洽申請放貸（通過境內機構或其他途徑選擇貸款銀行），
5、在指定銀行開立托管帳戶，并在簽訂托管指令、提交貸款文件及其他文件后，買家將尾款，存入美國房地產出售方的律師信托戶口，結束第三方托管，同時發生產權變更，購房完成，
6、由于買家多數不在美國居住，多數會向美國房地產出售方所屬的資產管理公司簽訂《資產管理合同》，進行資產運營的托管，如出租、租金收取、房屋轉賣等。
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貸款買房是一種比較常見的購房方式，那么買房怎樣辦理銀行按揭貸款呢？辦理房貸的前提下一定要有穩定的收入與良好的征信，一般銀行會調查你的還款能力，來確定是否通過房貸的審批。
房貸 1、購房者如果想獲得按揭服務，在選擇房產時就要注意這方面。當購房者通過廣告或銷售人員的介紹得知部分項目可以辦理按揭貸款時，應進一步確認開發商開發建設的樓盤是否獲得了銀行的支持。
2、申請購房者在確認自己選擇的房產得到銀行按揭支持后，應向銀行或者是銀行指定的律師事務所來了解銀行關于購房者獲得按揭貸款支持的規定，準備相關的法律文件，填報《按揭貸款申請書》。
3、購房者在簽訂購房合同，并取得交納房款的憑證以后，拿著銀行規定的有關法律文件再與開發商和銀行簽訂《樓宇按揭抵押貸款合同》來明確按揭貸款數額、年期、利率、還款方式以及其他的權利與義務。
4、購房者在簽訂《樓宇按揭抵押貸款合同》后，按合同約定，要在銀行指定的金融機構開立專門還款賬戶，并簽訂授權書。
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房地產抵押合同案例一
確認房地產抵押合同無效案
薛×訴丁××、××××銀行鄭州×××支行確認房地產抵押合同無效糾紛案
案情簡介：
原告薛×與被告丁××系夫妻關系。被告丁××因經營需要，向被告××××銀行鄭州×××支行申請借款80萬元。20xx年3月25日，××××銀行鄭州×××支行與丁××簽訂《借款合同》一份，主要約定，丁××向××××銀行鄭州×××支行借款80萬元;借款期限為12個月，自20xx年3月25日至20xx年3月25日。同日，鄭州××實業有限公司與××××銀行鄭州×××支行簽訂了一份《動產質押合同》，約定為擔保丁××按照《借款合同》的約定償還借款，鄭州××實業有限公司自愿作為出質人，提供其所合法擁有的《質押物清單》所列明的動產(建筑裝飾材料)作為質物，擔保丁××履行上述《借款合同》所規定的債務。并且還約定借款債務超出質權實現時處理質物凈收入的部分，鄭州××實業有限公司愿與其他擔保人一起承擔連帶保證責任。同日，被告××××銀行鄭州×××支行向丁××發放了80萬元貸款。20xx年4月2日, ××××銀行鄭州×××支行又與丁××簽訂了一份《房地產抵押合同》，主要約定：為確保借款合同的履行，丁××愿意將其位于鄭州市二七區淮河路××小區42號樓東1單元東、西門的房地產(面積為151.29平方米)抵押給該行。20xx年4月23日，×××支行在鄭州市房地產管理局依法辦理了房屋抵押登記。
該筆貸款將要到期時，××××銀行鄭州×××支行發現借款人丁××下落不明，且已將其名下的轎車過戶到他人名下。另外，鄭州××實業有限公司也已擅自將部分質物轉移。該行即向鄭州市金水區人民法院提起訴訟，要求丁××提前歸還所欠借款本金80萬元及利息12744元，并對依法變現抵押物和質物所得價款優先受償。薛×收到起訴狀和開庭傳票后，隨即向同一法院提起訴訟，要求確認××××銀行鄭州×××支行與丁××簽訂的《房地產抵押合同》無效。
意見：
宋釗律師接受××××銀行鄭州×××支行的委托后，依據有關事實和法律，提出了如下意見：房屋所有權證是確定房屋權屬的合法證明。本案爭議房屋的房產權證上載明房屋所有人系丁××，共有人欄中并沒有顯示原告，××××銀行鄭州×××支行有理由相信丁××對該房屋有處分權，并且雙方依法簽訂了抵押合同，依法定程序辦理了抵押登記，同時××××銀行鄭州×××支行向丁××發放了80萬元貸款。這些事實表明，××××銀行鄭州×××支行在辦理抵押時是善意有償的，因此房地產抵押合同合法有效，請求法院依法駁回原告薛×的訴訟請求。
審理結果：
鄭州市金水區人民法院經過審理后認為：×××支行在與丁××簽訂抵押合同時盡到了注意義務，沒有過錯，另外×××支行依約向丁××發放了80萬元貸款，系有償取得抵押權。因此，依法判決駁回了原告薛×的訴訟請求。一審宣判后,原被告雙方在法定上訴期間均未提起上訴。
附:民事判決書
鄭州市金水區人民法院
民事判決書
(20xx×)金××初字第××××號
原告 薛×，×，1967年10月20日生，漢族，現住鄭州市×××路×號院。
委托人 張××，男，1974年4月6日生，漢族，現住鄭州市文化路80號。
被告 丁××，×， 1961年9月18日生，漢族，現住址不詳。
被告 ××××銀行鄭州×××支行。
負責人 ×××。
委托人 宋釗，河南國豐律師事務所律師。
委托人付××，××××銀行鄭州×××支行職員。
原告薛×訴被告丁××、××××銀行鄭州×××支行確認合同糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。原告薛×及其委托人張××、被告××××銀行鄭州×××支行委托人宋釗、付××到庭參加訴訟。被告丁××經本院合法傳喚，無正當理由未到庭參加訴訟，本案現已審理終結。
原告訴稱，20xx年4月2日，二被告簽訂房地產抵押合同一份，被告丁××將位于鄭州市淮河路××小區的42號樓東1單元東西門的房產抵押給被告。原告薛×與被告丁××系夫妻關系，該房產系夫妻共同財產。被告丁××在未經原告同意的情況下，私自處分共同財產，被告××××銀行鄭州×××支行明知其行為侵犯他人合法權利而為之，二被告的行為違反法律規定，侵犯了原告的合法權利，現請求確認二被告簽訂的房地產抵押合同無效。
被告丁××未答辯。
被告××××銀行鄭州×××支行辯稱，本案爭議房屋房產權證上載明房屋所有人系丁××，共有人欄中并沒有顯示原告，我行有理由相信丁××對該房屋有處分權，并且雙方依法簽訂了抵押合同，依法定程序辦理了抵押登記，同時我行向丁××發放了80萬元貸款。這些事實表明，我行在辦理抵押時是善意有償的，因此房地產抵押合同合法有效，請求法院依法駁回原告的訴訟請求。
經審理查明，原告與被告丁××系夫妻關系。20xx年3月25日二被告簽訂借款合同一份，同日被告××××銀行鄭州×××支行(以下簡稱×××支行)向丁××發放80萬元貸款。20xx年4月2日被告丁××以其位于鄭州市二七區淮河路××小區42號樓東1單元東西門房產一套設定抵押，與×××支行簽訂房地產抵押合同一份，20xx年4月23日，×××支行依法辦理了房屋抵押登記。
本院認為，《房屋所有權證》是判斷房屋權屬的合法憑證，被告丁××在申請抵押貸款時提供的房屋的所有權證上記載的房屋所有權人是丁××，該證書以及丁××填寫的房地產抵押登記表的“共有人”欄內均未顯示原告，雖然薛紅與丁××系夫妻關系，但×××支行有理由相信丁××是該房屋的唯一產權人，對該房屋享有處分權，因而與其簽訂了抵押合同并依法辦理了抵押登記，×××支行在與丁××簽訂抵押合同時盡到了注意義務，沒有過錯，另外×××支行依約向丁××發放了80萬元貸款，系有償取得抵押權。依照最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)第89條、《中華人民共和國擔保法》第38條、41條之規定，判決如下：
駁回原告的訴訟請求。
案件受理費50元，由原告負擔。
如不服本判決，可于判決書送達之日起15日內向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于河南省鄭州市中級人民法院。
審 判 長 ×××
審 判 員 × ×
審判員 ×××
二四年九月十四日
書 記 員 ×××
房地產抵押合同案例二
房產未能辦理按揭的違約責任由誰承擔?
【案情】
20xx年風云房地產開發公司(以下簡稱風云公司)以買七樓送八樓的形式促銷其開發的風云大廈，文某購買了七樓，風云公司按約定將八樓贈送給文某使用。同年，文某入住后發現其八樓的房產并沒有房產權屬證書，遂與開發商交涉，經協商雙方又專門簽訂了一份關于該八樓的商品房買賣合同，雙方約定：風云公司負責辦理八樓的房產證，而由文某第一期交納首付款15299元，余款30000以5年按揭方式即每月交納587元，并由文某在十日之內將按揭手續備齊交至風云公司。風云公司辦理了八樓房產證后，在辦理銀行按揭手續時，銀行以該八樓的建筑面積太小僅40平方，貸款數額太少僅30000元而不予審批。風云公司要求文某按合同約定，將按揭款交納給該公司，文某以銀行未辦理按揭手續而拒絕，并要求解除合同。20xx年4月風云公司將文某訴至法院，要求其支付購房款并責令其履行按揭義務，文某遂提起反訴，要求解除合同，并還首付款15299元。
【分歧】
該案在審理過程中有三種意見：
第一種意見認為：被告文某應承擔違約責任，并應繼續履行合同。因為按揭貸款雖然未能辦理但按揭本身是一種分期付款，故由被告按合同約定的數額交納給公司是符合分期付款的要求的。且原告開發公司已辦理該房產證，該房產所有權已登記至被告文某名下，文某不能以未辦理按揭來對抗物權的變更。
第二種意見認為：原告風云公司應承擔違約責任。因為按揭貸款并不是買賣雙方單純的分期付款，按揭是由買受人向銀行申請擔保貸款后，每月交納一定的本息給銀行的一種方式，該形式必然要涉及買賣合同的第三方即銀行。根據合同的約定，由被告提供辦理按揭的手續交由原告辦理，現原告未能辦理按揭，所以應由原告來承擔違約責任。
第三種意見認為：該案中的按揭條款應是無效條款，原、被告不存在違約問題。因為按揭必然要涉及銀行即該案的第三方，且必須要得到第三方的同意才有效，所以該條款是無效條款，且合同中原告并未承諾一定能辦理按揭，故原告不應承擔違約責任。原、被告可以就該付款方式另行簽訂補充協議，協議不成應解除該合同，并由原告退還被告的首付款，而被告也應承擔原告辦理房產證的費用及損失。
【評析】
筆者同意第三種意見。
按揭是指以房地產等實物資產或有價證券、契約等作抵押，獲得銀行貸款并依合同分期付清本息，貸款還清后銀行歸還抵押物，所以按揭不是買賣雙方的分期付款。
買受人向銀行申請貸款，必須先簽訂購房合同。而購房款的按揭作為購房合同的必要條款，在購房合同中是明確約定。可以看出買受人在向銀行申請貸款前，在簽訂購房合就已經約定了需由購房合同外第三方——銀行或住房資金管理中心批準的貸款付款方式。如果貸款申請未獲批準，該約定就無法實現。因此，買賣雙方在簽訂購房合同時約定的按揭付款方式系效力待定條款，是以第三方的批準為生效要件。如貸款申請未被批準，則雙方約定的按揭付款方式就是無效的。
