時(shí)間：2022-03-12 19:49:06
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇立法原則論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
1.擬定畢業(yè)論文題目：
論跟單信用證嚴(yán)格相符原則的適用
2.選題依據(jù)：(選題經(jīng)過與選題意義)
信用證是國(guó)際貿(mào)易結(jié)算中的一種主要支付方式，在學(xué)習(xí)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的過程中我對(duì)這一問題產(chǎn)生了濃厚的學(xué)習(xí)興趣，經(jīng)與指導(dǎo)老師商定選定跟單信用證嚴(yán)格相符原則的適用問題作為我論文題目。
這一選題具有一定的現(xiàn)實(shí)意義。目前，越來越多的企業(yè)將業(yè)務(wù)發(fā)展到國(guó)際領(lǐng)域，應(yīng)運(yùn)而生的國(guó)際貿(mào)易也呈現(xiàn)出快速增長(zhǎng)的態(tài)勢(shì)，在中國(guó)，信用證業(yè)務(wù)在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的影響越來越大。對(duì)這一問題的深入研究，一方面，對(duì)縮短企業(yè)收匯時(shí)間，減少銀行和出口企業(yè)人力成本，減少不符點(diǎn)扣費(fèi)，防止收匯風(fēng)險(xiǎn)都具有非常重要的意義。另一方面，對(duì)此問題的研究為司法人員的司法活動(dòng)提供相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，有利于正確處理貿(mào)易糾紛，節(jié)約司法資源。
選題具有一定的理論意義。新修訂的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》對(duì)銀行審單原則，銀行職責(zé)和行為等做了更加明確的修改和完善，但針對(duì)信用證銀行審單標(biāo)準(zhǔn)仍有一定爭(zhēng)議。因此，有必要對(duì)跟單信用證的嚴(yán)格相符原則進(jìn)行深入的研究和商討，這樣有助于從理論上掃清障礙，為進(jìn)一步解決實(shí)際問題奠定基礎(chǔ)，以此統(tǒng)一司法實(shí)踐中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一的難題，并借鑒國(guó)際慣例，完善我國(guó)的信用證法律制度。
針對(duì)信用證嚴(yán)格相符原則在事務(wù)中的應(yīng)用這一問題，我進(jìn)行了社會(huì)調(diào)查。調(diào)查結(jié)果顯示，在信用證交易中，單證的不符點(diǎn)達(dá)到60%~80%，這就意味著銀行拒付達(dá)到了60%以上的概率。盡管這些單證的不符點(diǎn)在第二次交單中，大部分被接受，但銀行第一次的高概率拒付會(huì)導(dǎo)致交易成本的增加，從而造成了信用證運(yùn)行機(jī)制效率的低下，甚至引發(fā)法律糾紛，無疑對(duì)信用證的固有價(jià)值造成損害。在司法實(shí)踐中，法院對(duì)單據(jù)相符性的判斷往往缺乏專業(yè)的銀行業(yè)和商業(yè)知識(shí)作為支撐。隨著信用證案件的激增，法院的審判過程中創(chuàng)造了很多互相矛盾的相符標(biāo)準(zhǔn)，繼而導(dǎo)致了審單結(jié)果的不確定性，以及銀行業(yè)者和律師在實(shí)務(wù)活動(dòng)中的嚴(yán)重混亂。
從調(diào)查結(jié)果中可以看出，跟單信用證嚴(yán)格相符原則在事務(wù)中的應(yīng)用存在較大問題，有進(jìn)行深入研究的必要。本文將在現(xiàn)有研究結(jié)果的基礎(chǔ)上，結(jié)合《跟單信用證統(tǒng)一慣例》和《關(guān)于審核跟單信用證項(xiàng)下單據(jù)的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)銀行實(shí)務(wù)》的相關(guān)規(guī)定，以及社會(huì)調(diào)查中所反映的情況，對(duì)跟單信用證嚴(yán)格相符原則的適用進(jìn)行深入的研究和商討。
3.研究方法與基本思路
本文將采用文獻(xiàn)分析法、比較分析法、社會(huì)調(diào)查法進(jìn)行研究。
其一，文獻(xiàn)分析法。本文將運(yùn)用文獻(xiàn)分析法提出嚴(yán)格相符原則的概念并闡述其產(chǎn)生及國(guó)內(nèi)外有關(guān)法律規(guī)定。
其二，比較分析方法。本文將運(yùn)用比較分析方法分析嚴(yán)格相符原則下銀行審單的不同標(biāo)準(zhǔn)以及單證不符的處理問題。
其三，社會(huì)調(diào)查法。本文將運(yùn)用社會(huì)調(diào)查法及所學(xué)的法學(xué)相關(guān)知識(shí)提出完善我國(guó)信用證法律制度的建議。
本文將分為四個(gè)部分，首先，提出嚴(yán)格相符原則的概念并闡述其產(chǎn)生及國(guó)內(nèi)外有關(guān)法律規(guī)定，其次對(duì)比嚴(yán)格相符原則下銀行審單的不同標(biāo)準(zhǔn)并分析其利弊，再次對(duì)單證不符的處理進(jìn)行闡述，最后針對(duì)我國(guó)跟單信用證嚴(yán)格相符原則的立法現(xiàn)狀，借鑒國(guó)際慣例，提出完善我國(guó)信用證法律制度的建議。
4.設(shè)計(jì)的基本環(huán)節(jié)或論文研究的主要內(nèi)容
1跟單信用證嚴(yán)格相符原則概述
1.1嚴(yán)格相符原則的產(chǎn)生
1.2嚴(yán)格相符原則在國(guó)際法上的相關(guān)規(guī)定
1.3嚴(yán)格相符原則在國(guó)內(nèi)法上的相關(guān)規(guī)定
2嚴(yán)格相符原則下銀行審單標(biāo)準(zhǔn)
2.1絕對(duì)相符標(biāo)準(zhǔn)
2.1.1絕對(duì)相符標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容
2.1.2絕對(duì)相符標(biāo)準(zhǔn)的弊端
2.2實(shí)質(zhì)相符標(biāo)準(zhǔn)
2.2.1實(shí)質(zhì)相符標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容
2.2.2實(shí)質(zhì)相符標(biāo)準(zhǔn)的弊端
2.3嚴(yán)格相符標(biāo)準(zhǔn)
2.3.1嚴(yán)格相符標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容
2.3.2嚴(yán)格相符標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)勢(shì)
3嚴(yán)格相符原則下單證不符的處理
3.1議付行審單發(fā)現(xiàn)單證不符的處理
3.2開證行審單發(fā)現(xiàn)單證不符的處理
3.3開證行拒付后的處理
4我國(guó)跟單信用證嚴(yán)格相符原則立法不足及對(duì)策建議
4.1我國(guó)跟單信用證嚴(yán)格相符原則立法不足
4.2立法建議
4.2.1制定較系統(tǒng)的專門法
4.2.2細(xì)化銀行審單標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定
4.2.3立法引入單據(jù)必須看似滿足其功能的審單標(biāo)準(zhǔn)
5.研究擬得出的結(jié)論
信用證是國(guó)際貿(mào)易結(jié)算中的一種主要支付方式，長(zhǎng)期以來，信用證交易一直活躍在世界經(jīng)貿(mào)往來中，它對(duì)全球經(jīng)濟(jì)的繁榮和國(guó)際貿(mào)易的發(fā)展起到了巨大推動(dòng)作用。我國(guó)的信用證立法還存在不足之處。要完善我國(guó)的信用證法律制度，首先應(yīng)就信用證制度制定系統(tǒng)的專門法，其次從制訂信用證審單的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)以及詳細(xì)規(guī)則入手，完善有關(guān)信用證銀行審單標(biāo)準(zhǔn)方面模糊不明確的方面，細(xì)化審單標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，使相關(guān)規(guī)定變得明確而不會(huì)引起異議，最后，我國(guó)立法還應(yīng)引入單據(jù)必須看似滿足其功能的審單標(biāo)準(zhǔn)，盡量避免在實(shí)踐中發(fā)生糾紛。
6.計(jì)劃進(jìn)度及內(nèi)容
20XX-20XX學(xué)年第一學(xué)期
第18-20周 畢業(yè)論文指導(dǎo)教師確定與畢業(yè)論文選題;
20XX-20XX學(xué)年第二學(xué)期
第1～7周 進(jìn)一步搜集資料，研究資料，形成文獻(xiàn)綜述與開題報(bào)告，并完成開題答辯工作;
第8～10周 完成提交論文初稿，指導(dǎo)教師提出修改意見;
第11～12周 在教師指導(dǎo)下，完成、修改論文二稿;
第13～14周 完成論文三稿，定稿與裝訂;
第15～16周 論文檢索、評(píng)閱;
第17周 畢業(yè)論文答辯。
7.主要參考文獻(xiàn)
[1] 金塞波，李健著：《信用證法律》，法律出版社2004年第1版。
[2] 金塞波著：《中國(guó)信用證和貿(mào)易融資法律案例和資料》，法律出版社2005年第1版。
[3] 徐冬根著：《信用證法律與實(shí)務(wù)研究》，北京大學(xué)出版社2005年第1版。
[4] 梁樹新著：《跟單信用證與對(duì)外貿(mào)易》，人民郵電出版社2007年第1版。
[5] 陳巖著：《UCP600與信用證精要》，對(duì)外貿(mào)易人學(xué)出版社2007年第1版。
[6] 陳治東著：《國(guó)際貿(mào)易法》，高等教育出版社2009年第1版。
[7] 梁勝:《UCP600信爪證審單法律問題研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第1期。
[8] 周宇著：《信用證交易中銀行審單法律問題研究》，山西財(cái)經(jīng)大學(xué)2012年碩士學(xué)位論文。
[9] 沈超著：《跟單信用證下銀行審單法律問題研究》，中國(guó)海洋大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文。
[10] 李建男：《論UCP600對(duì)信用證審單標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)》，載《華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第5期。
[11] 顧民著：《UCP600實(shí)務(wù)》，中國(guó)商務(wù)出版社2007年第1版。
[12] 國(guó)際商會(huì)中國(guó)國(guó)家委員會(huì):《信用證國(guó)際慣例匯編》中國(guó)民主法制出版社2004年第1版。
[13] 于光輝著：《跟單信用證下相符交單與不符點(diǎn)問題研究》，山東大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文。
一、標(biāo)題
題目有三個(gè)要點(diǎn)：一是選題要小；二是選題要專業(yè)；三是選題要新。
選題太大是很多同學(xué)失敗的原因。小到什么地步：本科生，到一個(gè)具體條文的立法、司法或執(zhí)法；碩士生也不要大于三個(gè)條文以內(nèi)的立法、司法與執(zhí)法。當(dāng)然，也可以是法律條文中的一個(gè)概念。
但無論如何，本科生與碩士生不要來一個(gè)制度的設(shè)計(jì)。在一萬字或五萬字內(nèi)完成一個(gè)制度的設(shè)計(jì)，一般而言，不可能。網(wǎng)絡(luò)法律問題研究、公司資本法律制度研究等，是一本書的題目，太大。題目大了，就避免不了一大二空，就難以實(shí)在了。
社會(huì)問題與法律問題不是對(duì)應(yīng)的，社會(huì)問題不能做論文題目。這就是選題專業(yè)的問題。如“人肉搜索”的法律問題研究，這個(gè)題目不專業(yè)，因?yàn)樗婕懊裆谭▎栴}如侵權(quán)責(zé)任、涉及刑法問題和行政法問題。選這種題目表明，你還沒有確定你想研究什么，你還不知道其中法律問題的復(fù)雜性。在法學(xué)上，只有具體到部門法上的制度，才有可能成為專業(yè)的、詳盡的研討。你應(yīng)當(dāng)先將一個(gè)社會(huì)問題對(duì)應(yīng)于某一個(gè)具體部門法制度。
選題最好在新的領(lǐng)域，因?yàn)閺闹腥菀装l(fā)現(xiàn)新法律問題與新解決方案。新領(lǐng)域沒有開發(fā)過，容易找到空白處，填補(bǔ)空白是最容易的事情之一了。誠(chéng)實(shí)信用原則等選題，至少問題已經(jīng)老了，你難以發(fā)現(xiàn)新的問題，也難以找到新的解決方案。容易開發(fā)的已經(jīng)被人開發(fā)了。對(duì)新手而言，新領(lǐng)域的選擇是很重要的省力技術(shù)。不過，老手不應(yīng)當(dāng)太趕熱鬧，東一槍西一炮、專門選熱點(diǎn)問題去寫，是很忌諱的事。老手可能更應(yīng)當(dāng)注重傳統(tǒng)領(lǐng)域特別是主流制度的突破。
題目字?jǐn)?shù)不能太多。所有標(biāo)題都這樣。如果多了，說明你提練得不夠：你還沒能簡(jiǎn)明扼要地表達(dá)你的問題與解決方案。
二、摘要與關(guān)鍵詞
摘要是文章的要點(diǎn)、亮點(diǎn)的摘編。
它與中心思想不同，因?yàn)榭梢允橇咙c(diǎn)與要點(diǎn)。與中心思想相同的是，它能夠表達(dá)文章的中心思想。本選題在當(dāng)今形勢(shì)下如何重要、本文將如何論述或論述什么等，不是摘要，只是選題的重要性與研究思路等，別搞錯(cuò)。
文章的標(biāo)題相加，往往就是你的摘要。如果不是這樣，要么是你的摘要不摘要，要么是你的標(biāo)題缺乏連貫性。摘要為文章提供了框架和指導(dǎo)。老手往往是先寫摘要再寫正文的，因?yàn)橹挥羞@樣，才做到了先理順宏觀思維，再展開細(xì)節(jié)。
關(guān)鍵詞是文章討論的關(guān)鍵性專業(yè)詞匯，包括核心術(shù)語、制度與理論。
它往往在文章標(biāo)題之中，如果不是這樣，那么，要么你的標(biāo)題不準(zhǔn)確，要么你的關(guān)鍵詞有錯(cuò)誤。
關(guān)鍵詞一般3-5個(gè)，多了說明你的文章太雜。注意，即使是創(chuàng)新很大的文章，也最好只有一個(gè)新術(shù)語和一個(gè)新理論。否則，太新了人家受不了。
三、提綱
其格式和內(nèi)容一般如下：
一、什么現(xiàn)狀與什么問題
(一)現(xiàn)狀(存在弊端的現(xiàn)狀)
(二)既有的文獻(xiàn)(對(duì)策)及其缺陷
(三)本文擬討論的問題與思路
二、分析問題(找出對(duì)策失敗的原因并尋求破解)
三、解決思路(正面論證自己的模式或路線)
四、實(shí)施方案(立法、執(zhí)法或適用的具體建議)
對(duì)此提綱，有幾點(diǎn)說明：
任何人寫論文，必須要遵守這種提出問題、分析問題與解決問題的基本模式。日后熟悉了論文寫作的方法，可以對(duì)此有所變化，但內(nèi)在的思路總是這樣的
反對(duì)沒有問題就開始寫作的做法。如今寫教材也不能那樣了。
提綱必須有直觀性，即僅僅從提綱就能知道作者的核心思想、邏輯與寫作進(jìn)路。如果不能這樣，提綱就失敗了。
提綱必須具體，不要用“現(xiàn)狀與問題”之類的題目，而必須寫出具體的現(xiàn)狀與問題，下面也是這樣。論文的標(biāo)題必須具有特別性，即不是別人能用的，不能用于其他論文的。有同學(xué)喜歡用“國(guó)內(nèi)文獻(xiàn)、國(guó)外文獻(xiàn)”之類，這種標(biāo)題任何論文都能用，是沒有特別性的。
注意，將中外既有研究寫入第一部分的文獻(xiàn)綜述中，不搞專門的比較研究，更不作為一大部分。如果你覺得中外研究太多，在文獻(xiàn)綜述中寫不下，那不是寫不下的問題，而是你所確立的問題不明確，以至于自己都不能把握什么是真正相關(guān)的文獻(xiàn)。簡(jiǎn)言之，文獻(xiàn)太多，說明選題太大，無法把握核心。里程碑式的文獻(xiàn)是極為有限的!
四、文章第一部分：必須綜述文獻(xiàn)再提出問題
第一部分最前面，可以寫一個(gè)選題的緣由。也就是選題的重要性之類。千萬別在這部分說正文的內(nèi)容，也不將這部分寫得太長(zhǎng)(200字以內(nèi)，最好的50個(gè)字左右)，也不要在此提出問題。這只是一個(gè)引子。
對(duì)新手而言，第一部分最好按如下順序?qū)懀含F(xiàn)實(shí)問題(如銀行存款丟失)、作出的判決書或具體行政行為、相關(guān)法律制度(國(guó)內(nèi)外)、關(guān)于某一問題的既有觀點(diǎn)綜述(國(guó)內(nèi)外)，既有觀點(diǎn)的問題，本文想研究的問題，研究思路。
在以上內(nèi)容中，要注意的是：
第一，現(xiàn)實(shí)問題不等于本文想研究的問題，對(duì)策(即文獻(xiàn))仍然沒有解決的問題才是真正的問題。很簡(jiǎn)單，很多現(xiàn)實(shí)問題已經(jīng)有了很好的解決方案，至少你無法提出新的觀點(diǎn)。再說，現(xiàn)實(shí)問題可以從社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等其它學(xué)科去研究，你無意于此。
注意，現(xiàn)實(shí)問題不是真正的問題，判決與執(zhí)法的問題不是真正的問題，法律制度的問題也不是真正的問題，只有既有解決方案的問題才是你真正的問題。銀行存款丟失不是真正的問題，相應(yīng)的法律制度有漏洞也不是真正的問題，判決書的問題也不是真正的問題。為什么？可能人家早已給出了上述三個(gè)問題的解決方案。往往如是!激動(dòng)地發(fā)現(xiàn)了一個(gè)問題，可是這個(gè)問題已經(jīng)被人家解決了，而你卻發(fā)現(xiàn)自己沒有可以超越他的新方案。
第二，必須有文獻(xiàn)綜述(即國(guó)內(nèi)外既有觀點(diǎn)、立法、適用等的述評(píng))，指出其不足，本文的真正問題才能產(chǎn)生，才有自己論文想闡述的問題。否則，無法得到本文所研究的問題。即使開始了研究，也可能毫無價(jià)值。文獻(xiàn)綜述最核心的部分往往是對(duì)現(xiàn)實(shí)與法律制度問題的既有解決方案。文獻(xiàn)綜述包括簡(jiǎn)述、評(píng)與轉(zhuǎn)三方面。述，介紹其觀點(diǎn)；評(píng)價(jià)，說出文獻(xiàn)的發(fā)展脈絡(luò)。述要簡(jiǎn)潔準(zhǔn)確；評(píng)要說出后一個(gè)文獻(xiàn)與前一個(gè)文獻(xiàn)相比，觀點(diǎn)的進(jìn)步或退步之處。在評(píng)價(jià)的后面，要對(duì)所有文獻(xiàn)作出總結(jié)，即轉(zhuǎn)。這種轉(zhuǎn)，往往是肯定其貢獻(xiàn)，指出其不足，轉(zhuǎn)向自己的想討論的問題。
既有的司法、執(zhí)法文件等，這是必須綜述的。否則，你只是關(guān)注了現(xiàn)實(shí)問題，而沒有關(guān)注它的解決方面的現(xiàn)狀。
法律制度也是文獻(xiàn)。這是立法現(xiàn)狀與歷史方面的文獻(xiàn)。有人將國(guó)外的制度與觀點(diǎn)放在后面的比較法研究之中，這是很多學(xué)生的做法，比較之后得出啟發(fā)。這樣是不好的。國(guó)外的做法也會(huì)有問題的，也是需要評(píng)述的，它不能直接成為我們的標(biāo)準(zhǔn)。
只有你發(fā)現(xiàn)了他人解決方案的問題，才找到自己真正的問題，才能開始真正意義上的論文寫作。
文獻(xiàn)綜述是重要的，它可以避免重復(fù)勞動(dòng)和狂妄。蘇力曾經(jīng)高呼法學(xué)論文應(yīng)當(dāng)注意尊重前人成果，要作注釋。正是因?yàn)檫@樣，學(xué)校往往將文獻(xiàn)綜述作為獨(dú)立的附件上交。可是，這些年，我看到了很多無知無畏的做法：根本不作文獻(xiàn)綜述，或者根本不提出問題。這就太可怕了。試想，沒有綜述前人的觀點(diǎn)，你的觀點(diǎn)是什么呢？是前人沒有的觀點(diǎn)，還是重復(fù)？只能是傲慢與偏見啊。也有同學(xué)作了文獻(xiàn)綜述，但將之放在附件之中，而文章之中沒有，這就無法理解了。還有些同學(xué)不作文獻(xiàn)綜述，直接提出問題，就開始寫作，那也太可怕了。更有同學(xué)，根本不來文獻(xiàn)綜述和問題，直接像編教材那樣寫作，那就不是論文了。
在上述文獻(xiàn)綜述的基礎(chǔ)上，你應(yīng)當(dāng)指出既有文獻(xiàn)的問題，從中選出一個(gè)問題作為本論文的問題。恭喜你，你有了自己真正的問題，你的論文可以開始了。你應(yīng)當(dāng)說一下下文的研究思路，讓人明白你是如何分析問題、解決問題的。
于此再次強(qiáng)調(diào)，任何沒有認(rèn)真作過上述文獻(xiàn)綜述的人，他的所謂論文不是真正的學(xué)術(shù)論文。它無法區(qū)分于閑聊與酒桌上的議論。
應(yīng)當(dāng)說，任何正規(guī)的論文應(yīng)當(dāng)如上，但是，從高中的論文開始，我們就學(xué)會(huì)了橫空出世，這確實(shí)是一個(gè)根深蒂固的惡習(xí)。我愿意告訴我的朋友、學(xué)生和后輩：不要那樣，人應(yīng)當(dāng)尊重前人的觀點(diǎn)，這是不自欺欺人的基本功，也是我們作為人生存的標(biāo)志所在。
此后晚輩要討論任何嚴(yán)肅話題，都應(yīng)當(dāng)知道，你先說別人有什么樣的觀點(diǎn)，他們的觀點(diǎn)有什么好與不好，再談你自己的觀點(diǎn)，你不要將別人的觀點(diǎn)暗暗當(dāng)作自己的，你是一個(gè)獨(dú)立的人，你應(yīng)當(dāng)有自己的觀點(diǎn)。否則，去做點(diǎn)別的事情吧。
本科生很難指出文獻(xiàn)的缺陷，也不太可能提出自己的觀點(diǎn)？經(jīng)常聽到如此說。我不太贊同。每個(gè)人都有自己的觀點(diǎn)，這是一種本能。只是現(xiàn)今的教育不重視這種本能的開發(fā)，才導(dǎo)致只會(huì)記憶。退一步說，局部性建議總會(huì)有吧？這也比橫空出世好一萬倍。
科斯曾經(jīng)說，那些混亂抄襲之作，最好付之一炬。據(jù)說杜牧晚年剛剛生病，就將自己的詩(shī)作焚燒了大部分。
五、第二三部分：深入的論證
分析人家觀點(diǎn)缺陷或失誤的原因，特別是其后match理論基礎(chǔ)的缺陷；提出自己的解決理論，進(jìn)行論證。
這就是分析上一部分提出的問題，并提出解決問題的理論(而不是具體方案)。
如果上文提出的問題足夠準(zhǔn)確，這兩部分是容易把握的。
具體分析的方法應(yīng)當(dāng)找一兩篇好論文來學(xué)習(xí)。
這兩部分要注意：?jiǎn)栴}、分析問題、解決理論三者應(yīng)當(dāng)對(duì)應(yīng)，不一定一一對(duì)應(yīng)，但必須對(duì)應(yīng)；要運(yùn)用各種新的、具體的理論來分析和得出你的解決理論，例如程序獨(dú)立性價(jià)值理論、刑法謙抑性理論、關(guān)系契約理論等，要從既有的法理學(xué)或部門法理學(xué)理論之中推理出你的理論，而不是簡(jiǎn)單的“我覺得”、“我認(rèn)為”，也不能僅僅根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則等過于抽象的理論得出你的結(jié)論；最好在每一自然段前面或后面給出中心句；自然段之間必須環(huán)環(huán)相扣，不能有大的跳躍；從幾個(gè)方面論證時(shí)，這幾個(gè)方面的分類要周延，分類本身要有依據(jù)(為什么是這三個(gè)理由而不是另外的三個(gè)或四個(gè)？)
六、最后：具體解決方案
根據(jù)上文解決問題的理論，給出法律制度包括立法、司法、執(zhí)法等上的具體解決方案，寫出方案名稱、內(nèi)容、特點(diǎn)(與既有方案的比較)、與其它方案的關(guān)系(如與現(xiàn)有制度的關(guān)系，重新立法還是法律解釋？)、方案的可行性等。這部分要具體。
七、論文的規(guī)范性
有注釋且內(nèi)容規(guī)范。作者、作品、所在刊物年期或出版社和時(shí)間、譯者、頁碼等。注意查找文獻(xiàn)時(shí)一次性記錄下來。
文章內(nèi)容必須具有可分性，即文章的內(nèi)容或觀點(diǎn)要么是自己的，要么是別人的，要能區(qū)分，反對(duì)你中有我、我中有你的文風(fēng)。
一、數(shù)字著作權(quán)交易法律模型的基本概念與意義
法律模型這一概念的最初理念還要追溯到20世紀(jì)八九十年代，這一時(shí)期在日本著名民法學(xué)者、京都大學(xué)法學(xué)教授北川善太郎所著的《契約模型法與中國(guó)的契約法》、《關(guān)于最近之未來的法律模型》等文章中對(duì)這一模型做出了初步的介紹，他提出這一模型的主要建立目的是在立法工作時(shí)能夠盡可能地為立法者提供幫助，除了立法工作以外，它在訴訟等領(lǐng)域也可以進(jìn)行應(yīng)用。在現(xiàn)代的法律體系中，數(shù)字著作權(quán)交易法律模型可以理解為一個(gè)在技術(shù)正常發(fā)展和社會(huì)正常發(fā)展的大背景下人為建造的一個(gè)較為理想化的法律模擬體系，其建立目的是挖掘和解決數(shù)字著作權(quán)交易過程中可能出現(xiàn)的法律問題。
二、數(shù)字著作權(quán)交易法律模型的結(jié)構(gòu)
數(shù)字著作權(quán)交易法律模型是作為一種輔助工具而使用的，其最主要的原則是靜態(tài)原則，將各種浮動(dòng)化復(fù)雜化的問題簡(jiǎn)化，作為靜態(tài)量來考慮，其結(jié)構(gòu)主要包括以下幾個(gè)方面:
(一)復(fù)制行為
對(duì)于數(shù)字著作權(quán)的保護(hù)而言，其主要針對(duì)的即為非法復(fù)制行為，數(shù)字著作權(quán)的使用主要是通過數(shù)字印刷、抄寫等技術(shù)進(jìn)行的，這些行為都是復(fù)制行為的體現(xiàn)，因此在進(jìn)行模型建立時(shí)要首先考慮復(fù)制行為的模型，在傳統(tǒng)著作權(quán)的保護(hù)工作當(dāng)中，“復(fù)制權(quán)”就作為一項(xiàng)重要的核心權(quán)利內(nèi)容而存在，然而在信息化時(shí)代下，則必須對(duì)復(fù)制權(quán)進(jìn)行細(xì)化，在主流的研究中也要將復(fù)制權(quán)逐漸深化為“接觸權(quán)”，數(shù)字著作權(quán)法律交易模型要根據(jù)接觸權(quán)的傳播路線進(jìn)行展開，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行下一步的構(gòu)建。
(二)市場(chǎng)路徑模型
數(shù)字著作權(quán)的交易歸根結(jié)底也是交易行為的一種，其開展和完成過程都是在市場(chǎng)中進(jìn)行的，但是其交易的市場(chǎng)和傳統(tǒng)意義上的市場(chǎng)是不一樣的，其大量應(yīng)用了信息技術(shù)等科技。數(shù)字著作權(quán)的交易平臺(tái)要依賴?yán)鐢?shù)據(jù)庫(kù)技術(shù)、信息傳輸技術(shù)等技術(shù)來運(yùn)行，北川善太郎先生認(rèn)為其市場(chǎng)模型主要分為著作權(quán)市場(chǎng)和物品市場(chǎng)，對(duì)于我國(guó)而言，數(shù)字著作權(quán)的交易市場(chǎng)建立工作已經(jīng)初見成效，但是仍然存在著作權(quán)不能與信息數(shù)字技術(shù)完美結(jié)合的問題，由此可得，必須針對(duì)市場(chǎng)來著重建立模型并加強(qiáng)法律制定。
(三)注意紛爭(zhēng)解決
交易中的糾紛解決是必須要重視的問題，也是交易模型中必須要考慮到的內(nèi)容。數(shù)字著作權(quán)交易從本質(zhì)上而言屬于電子商務(wù)類型的一種，因此可以參照電子商務(wù)交易中的糾紛處理手段來進(jìn)行這項(xiàng)工作，主要處理方式分為法律訴訟與仲裁，根據(jù)現(xiàn)在的實(shí)際情況來看，我國(guó)關(guān)于電子商務(wù)糾紛處理方面的工作做的還不夠好，還需要進(jìn)一步的改善。與此同時(shí)，數(shù)字著作權(quán)交易除了電子商務(wù)的通用特點(diǎn)之外，還擁有自身的獨(dú)特特點(diǎn)，電子著作擁有一般的實(shí)體商品所不具有的特質(zhì)，例如擁有知識(shí)產(chǎn)權(quán)等，在進(jìn)行模型建立時(shí)要著重考慮這些特點(diǎn)。在進(jìn)行數(shù)字著作權(quán)法律模型的建立時(shí)，除了以上所提到的問題之外，還要注意與時(shí)俱進(jìn)，根據(jù)數(shù)字技術(shù)的發(fā)展情況來進(jìn)行自我完善，由于數(shù)字技術(shù)的發(fā)展是很迅速的，因此技術(shù)和法律制度需要不斷的進(jìn)行磨合和適應(yīng)，需要根據(jù)時(shí)代的發(fā)展對(duì)法律制度進(jìn)行不斷的調(diào)整和完善。
三、總結(jié)
在信息時(shí)代中，傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作受到了新技術(shù)的挑戰(zhàn)，因此為了進(jìn)一步保護(hù)以數(shù)字著作權(quán)為代表的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，要積極引入新的理論體系和技術(shù)。數(shù)字著作權(quán)交易法律模型就是一種典型的方法，通過構(gòu)建數(shù)字著作權(quán)交易法律模型，為數(shù)字信息時(shí)代的立法工作做出幫助和指導(dǎo)，提高立法工作的效率，優(yōu)化立法成果，從而為我國(guó)法制建設(shè)工作貢獻(xiàn)力量。
［法律碩士論文參考文獻(xiàn)］
［1］北川善太郎．華夏，吳曉燕．不久未來的法律模型—由不久未來而思考現(xiàn)代［J］．比較法研究，2006(O1):130－146．
［2］［日］來?xiàng)桑?ldquo;模型與擬制———《在法律上的擬制》論書稿的學(xué)習(xí)筆記”法學(xué)協(xié)會(huì)一百周年紀(jì)念論文集(第一卷)［c］．昭和58年3－50．
關(guān)鍵詞：醫(yī)療過錯(cuò)證明責(zé)任分配，過錯(cuò)原則過錯(cuò)推定，無過錯(cuò)原則
2010年7月1日施行的《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》專章規(guī)定了醫(yī)療損害責(zé)任，將醫(yī)療損害分為醫(yī)療技術(shù)損害、醫(yī)療倫理損害和醫(yī)療產(chǎn)品損害。[1]在歸責(zé)原則上，明確了醫(yī)療技術(shù)損害和醫(yī)療倫理損害責(zé)任的成立，原則上適用過錯(cuò)原則，有條件地適用過錯(cuò)推定；醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任實(shí)行無過錯(cuò)原則。醫(yī)療過錯(cuò)的有無是決定醫(yī)療損害責(zé)任是否成立的關(guān)鍵，過錯(cuò)的證明責(zé)任分配攸關(guān)訴訟的勝負(fù)。從表面上看，證明責(zé)任分配是提供證據(jù)責(zé)任（行為責(zé)任）的歸屬，而實(shí)際上是客觀證明責(zé)任（結(jié)果責(zé)任）在當(dāng)事人間的分配，更重要的這種責(zé)任的分配常常影響到訴訟結(jié)果。[①]因此，有必要對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》中有關(guān)醫(yī)療過錯(cuò)條款進(jìn)行深度解讀，理解其立法價(jià)值選擇，以期對(duì)實(shí)踐有所裨益。
一、分配醫(yī)療過錯(cuò)證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)考慮的因素
在我國(guó)民事立法上，對(duì)“醫(yī)療過錯(cuò)”要件的證明責(zé)任分配，經(jīng)過了《民法通則》的原告承擔(dān)到《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《民事證據(jù)規(guī)定》）的被告舉證，再到《侵權(quán)責(zé)任法》的修正，實(shí)質(zhì)反映出立法者對(duì)諸多利益、價(jià)值權(quán)衡的結(jié)果。立法者考慮下文論述的各種因素，分別依據(jù)不同的法律價(jià)值判斷，從而決定將“過錯(cuò)”的證明責(zé)任分配給何方承擔(dān)。
（一）醫(yī)療行為的復(fù)雜性與固有風(fēng)險(xiǎn)
醫(yī)療行為本質(zhì)上的復(fù)雜性、危險(xiǎn)性、偶然性和不確定性決定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)護(hù)人員的義務(wù)只能是一種方法義務(wù)而非結(jié)果義務(wù)。醫(yī)方所負(fù)擔(dān)的義務(wù)是診療行為本身法律論文，診療義務(wù)的抽象性表現(xiàn)為“進(jìn)行醫(yī)學(xué)上認(rèn)為適當(dāng)?shù)脑\療”。由于人體機(jī)能的復(fù)雜性及患者行為的不可預(yù)測(cè)性所導(dǎo)致的診療行為的不確定性，使得在診療全過程中所進(jìn)行的各個(gè)具體的診療行為，都不是能預(yù)定的，醫(yī)護(hù)人員只能根據(jù)某個(gè)時(shí)間、某個(gè)局面的實(shí)際情況，選擇、實(shí)施適當(dāng)?shù)脑\療行為。[2]診療行為的手段性，一般不能確保醫(yī)療行為必須發(fā)揮某種治療效用或?qū)崿F(xiàn)治療結(jié)果。
同時(shí)也應(yīng)考慮到，正是因?yàn)獒t(yī)療行為具有專業(yè)性強(qiáng)、技術(shù)性高的特點(diǎn)，在通常情況下，患者及其家屬不可能具備醫(yī)療方面的專業(yè)知識(shí)，處于弱勢(shì)的一方。并且作為重要證據(jù)的病歷記載均在醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員的勢(shì)力范圍內(nèi)，損害發(fā)生后，醫(yī)方有充分的時(shí)間篡改證據(jù)，將對(duì)其不利證據(jù)銷毀論文格式范文。因而，普通人對(duì)醫(yī)療行為的技術(shù)性無法清楚認(rèn)識(shí)，欠缺舉證能力。
（二）醫(yī)學(xué)的發(fā)展與成本
現(xiàn)有的醫(yī)療技術(shù)可實(shí)現(xiàn)部分治愈疾患的目的，但也存在一定的傷害性，作為醫(yī)療侵權(quán)行為“受害人”的患者，同時(shí)也是“受益人”。如果不能正確認(rèn)識(shí)醫(yī)療行為的特殊性，簡(jiǎn)單地將所有醫(yī)療損害糾紛的過錯(cuò)要件的證明責(zé)任分配給醫(yī)方，實(shí)質(zhì)是將醫(yī)療技術(shù)的高風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)，將會(huì)導(dǎo)致臨床醫(yī)學(xué)的不發(fā)展和不作為，阻礙醫(yī)學(xué)科學(xué)的健康持續(xù)發(fā)展。
但是，醫(yī)學(xué)發(fā)展的必要成本、風(fēng)險(xiǎn)也不應(yīng)由患者一方承擔(dān)。如果將醫(yī)務(wù)人員探索未知領(lǐng)域疾病而使患者遭受的損害或風(fēng)險(xiǎn)完全由患者承擔(dān)，相對(duì)于整個(gè)社會(huì)和醫(yī)學(xué)的發(fā)展，這對(duì)患者而言是個(gè)沉重的負(fù)擔(dān)。
（三）醫(yī)患雙方的公平性
目前人類發(fā)現(xiàn)的疾病一共是4萬余種，能夠徹底治療的只有6%左右，60%的疾病依靠人體自身免疫系統(tǒng)自愈，30%多的疾病是至今無法醫(yī)治的。[3]每一患者主動(dòng)求醫(yī)時(shí)，其本身已罹患疾病；加之在治療過程中，由于患者個(gè)體的差異、并發(fā)癥，患者及其家屬是否配合等因素，無法證明患者的病患無法治愈甚至惡化是由于自身的原因還是醫(yī)方的過錯(cuò)。所以，將所有情形下醫(yī)療損害過錯(cuò)的證明責(zé)任分配給醫(yī)方不能體現(xiàn)法律的公平與平等。
對(duì)處于弱勢(shì)一方的患者而言，糾紛解決中的“沉默共謀”和“證明受阻”也是不能不考慮的因素。德國(guó)學(xué)者漢斯﹒普維庭提出過一個(gè)“證明受阻”的概念，是指負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人的對(duì)方當(dāng)事人由于故意或過失行為妨礙了可能證明的提出，因而提供證明落空。[4](271)而且醫(yī)療糾紛中的專家一般均為醫(yī)師法律論文，與被訴醫(yī)療機(jī)構(gòu)有這樣那樣的聯(lián)系，在依據(jù)事實(shí)作證將會(huì)對(duì)醫(yī)方不利時(shí)，專家證人保持沉默是難以避免的。
立法者正是基于對(duì)上述因素的權(quán)衡，既考慮患者合法權(quán)益應(yīng)有的補(bǔ)償和救濟(jì)，又兼顧醫(yī)方的合法權(quán)益及醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展，在我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》中對(duì)“醫(yī)療過錯(cuò)”規(guī)定了多元的證明責(zé)任分配體系（詳見下表）。
歸責(zé)原則
《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定
患者的證明責(zé)任
醫(yī)方的證明責(zé)任
過錯(cuò)責(zé)任
54條：患者在診療活動(dòng)中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯(cuò)的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任
證明存在違法行為、損害事實(shí)、行為過錯(cuò)及因果關(guān)系
過錯(cuò)推定
58條：患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料
證明存在違法行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系
證明不存在過錯(cuò)
無過錯(cuò)責(zé)任
59條：因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機(jī)構(gòu)請(qǐng)求賠償，也可以向醫(yī)療機(jī)構(gòu)請(qǐng)求賠償。患者向醫(yī)療機(jī)構(gòu)請(qǐng)求賠償?shù)模t(yī)療機(jī)構(gòu)賠償后，有權(quán)向負(fù)有責(zé)任的生產(chǎn)者或者血液提供機(jī)構(gòu)追償
本文作者：曹利娜 單位：鄭州金融學(xué)校
從20世紀(jì)60年代起，西方國(guó)家就把工傷保險(xiǎn)的立足點(diǎn)放在預(yù)防上面，通過法律、規(guī)章制度等強(qiáng)化預(yù)防工作，強(qiáng)調(diào)把工傷保險(xiǎn)與事故預(yù)防、職業(yè)康復(fù)相結(jié)合，甚至把預(yù)防工作放在首位，強(qiáng)調(diào)康復(fù)和重返工作崗位。到20世紀(jì)末，工傷社會(huì)保險(xiǎn)不僅從人道主義出發(fā)，而且以保障公民人權(quán)為原則，形成了包括工傷預(yù)防、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和職業(yè)康復(fù)三大環(huán)節(jié)在內(nèi)的職業(yè)傷害社會(huì)保險(xiǎn)體系。也就是說，到目前為止，西方國(guó)家早就形成了一套極為健全并且執(zhí)行得很好的工傷保險(xiǎn)制度，無論從立法原則、具體內(nèi)容與精神理念上還是執(zhí)法力度、管理細(xì)節(jié)與技術(shù)措施上都有很多值得我們借鑒的有益之處。
在工傷保險(xiǎn)立法上，曾經(jīng)長(zhǎng)期存在有制度而沒有法制的時(shí)代，大量的行政性紅頭文件取代了法律法規(guī)。從工傷保險(xiǎn)法規(guī)本身來說，2003年4月7日頒布的《工傷保險(xiǎn)條例》里面沒有關(guān)于工傷事故與職業(yè)病預(yù)防的規(guī)定，存在著制度漏洞。我們很多人還習(xí)慣上把“工傷”理解為工作中的人身傷害這種不規(guī)范、不準(zhǔn)確的片面看法，缺乏工傷保險(xiǎn)方面的常識(shí)性知識(shí)。這些法規(guī)對(duì)當(dāng)今涉及社會(huì)底層民眾的生存威脅與生存危機(jī)問題避重就輕，因?yàn)楣坏且环N職業(yè)傷害，而且還是一種負(fù)外部效應(yīng)極強(qiáng)的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)和社會(huì)問題。回避現(xiàn)實(shí)生活中民眾的生存問題，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看這種現(xiàn)象并不是學(xué)術(shù)界的福音。
學(xué)術(shù)論文關(guān)于工傷保險(xiǎn)研究的國(guó)際比較
我國(guó)目前對(duì)國(guó)外工傷保險(xiǎn)的情況介紹與研究，從數(shù)量上看極為稀少，從地域與國(guó)別分布上看，涉及的國(guó)家與地區(qū)極為有限與集中，主要限于歐美等極少數(shù)幾個(gè)國(guó)家，其中德國(guó)相對(duì)突出一些。對(duì)這幾個(gè)國(guó)家以外的其他100多個(gè)國(guó)家工傷保險(xiǎn)介紹完全是空白。與養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)關(guān)于國(guó)外情況的介紹與分析比較起來，工傷保險(xiǎn)的國(guó)外情況介紹與研究是最薄弱的、最落后、最為忽略的。這種極為落后的狀況反映了對(duì)工傷保險(xiǎn)在西方國(guó)家的發(fā)展史以及先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的極端漠視，而且對(duì)于發(fā)達(dá)國(guó)家完善的工傷保險(xiǎn)制度經(jīng)驗(yàn)的漠視達(dá)到了令人難以置信的程度，當(dāng)今礦難頻發(fā)及其引起的嚴(yán)重社會(huì)問題也許可以從這里窺見一些社會(huì)思想與文化矛盾根源。
從時(shí)間上看，我國(guó)對(duì)工傷保險(xiǎn)的探討起步非常晚，從實(shí)質(zhì)上說，是20世紀(jì)90年代才開始出現(xiàn)的，并且有明顯的時(shí)間分界點(diǎn)，特別是2003年是工傷保險(xiǎn)研究的一個(gè)突出分水嶺，即在2003年以前研究從文獻(xiàn)數(shù)量上都非常稀少，在2003年以后有較為顯著的增加。從內(nèi)容上看，2003年以前在研究質(zhì)量上處于極為低級(jí)的初始狀態(tài)，在研究范圍上比較狹窄，根本無系統(tǒng)性、整體性可言，這種狀況在2003年以后有比較明顯的改觀。從時(shí)間變化過程來看，2003年以前變化不明顯，或者說簡(jiǎn)直沒什么變化，在2003年以后變化顯著，而且這種變化的趨勢(shì)很可能還會(huì)延續(xù)下去。從學(xué)位論文方面來看，博士論文很少。在碩士論文方面，在數(shù)量上幾乎沒什么差別，數(shù)量都很少。從時(shí)間上看，都是2003年以后的畢業(yè)學(xué)位論文，說明這方面的研究時(shí)間非常晚。從內(nèi)容上看，關(guān)于工傷保險(xiǎn)法律制度、賠償?shù)确矫娴膬?nèi)容稍多，探討的范圍都很狹窄，研究水平基本上處于較低層次，缺乏系統(tǒng)性與理論深度。從專業(yè)分布角度看，法學(xué)、社會(huì)保障專業(yè)稍多一點(diǎn)。在學(xué)校分布上，都比較零散，這方面研究沒有非常突出的高校，其中武漢大學(xué)、對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)稍多一點(diǎn)。這些都反映了我國(guó)工傷保險(xiǎn)研究的落后狀況。
從文獻(xiàn)主要內(nèi)容來看，屬于基礎(chǔ)知識(shí)方面的內(nèi)容占據(jù)的比例太大，而研究性、理論性方面的內(nèi)容太少。在這部分文獻(xiàn)數(shù)量比較少的制度性、理論性研究方面，沒有像養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)研究那樣具體明顯的不平衡性特點(diǎn)，沒有特別突出的方面，即沒有出現(xiàn)畸輕畸重的現(xiàn)象。對(duì)國(guó)外工傷保險(xiǎn)情況的介紹與研究基本上是空白，對(duì)于發(fā)達(dá)國(guó)家特別是對(duì)于他們注重工傷事故預(yù)防，強(qiáng)調(diào)把工傷保險(xiǎn)與事故預(yù)防、職業(yè)康復(fù)相結(jié)合等目前為我國(guó)極為缺失的方面介紹得極為不夠。對(duì)于本國(guó)的工傷保險(xiǎn)研究處于邊緣化狀態(tài)，特別是對(duì)于事故受害者的權(quán)益維護(hù)、儲(chǔ)備金問題、風(fēng)險(xiǎn)防范、意識(shí)培育等基礎(chǔ)性、迫切性問題幾乎沒有述及，不管這種現(xiàn)狀是研究者的一種主觀上的故意回避還是思想意識(shí)上的原初缺失，這種現(xiàn)狀與工傷事故成為當(dāng)前中國(guó)日益嚴(yán)重的社會(huì)問題并且亟待解決的迫切要求極不相稱，遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于當(dāng)今的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，更談不上為工傷保險(xiǎn)制度的發(fā)展提供先導(dǎo)性思想指導(dǎo)了。
今后需要重點(diǎn)研究的問題
關(guān)于工傷保險(xiǎn)研究，現(xiàn)在我們需要進(jìn)一步思考的問題有很多，其中有幾點(diǎn)也許應(yīng)該特別予以關(guān)注或強(qiáng)調(diào)：從歷史對(duì)比來看，在社會(huì)保障制度建立與發(fā)展的過程中，為什么西方國(guó)家最早建立的是工傷保險(xiǎn)制度，而且是通過國(guó)家立法形式出現(xiàn)的，并且是當(dāng)今發(fā)展最為完善的社會(huì)保險(xiǎn)制度，而我國(guó)到目前為止還沒有國(guó)家立法層次的工傷保險(xiǎn)制度，工傷保險(xiǎn)的制度性與法制性建設(shè)長(zhǎng)期遲滯最根本的阻礙因素是什么？中國(guó)工傷保險(xiǎn)制度建立與完善的人性假設(shè)基礎(chǔ)與政治哲學(xué)基礎(chǔ)應(yīng)該是什么？人權(quán)理論、理論、新公共管理理論與工傷保險(xiǎn)制度之間存在一種什么樣的關(guān)系？如何實(shí)現(xiàn)它們之間關(guān)系的良性互動(dòng)？為什么計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代在職能上接近“全能政府”這種形式卻沒有專門性和獨(dú)立性的工傷保險(xiǎn)法規(guī)？對(duì)于當(dāng)今的官員參股，政府的責(zé)任與邊界如何確定？當(dāng)今我們提出政府改革和建立服務(wù)型政府，那么在工傷保險(xiǎn)制度的完善過程中政府實(shí)現(xiàn)服務(wù)型政府理念對(duì)于工傷保險(xiǎn)來說應(yīng)該從哪些方面進(jìn)行改革以達(dá)到這種新的執(zhí)政理念的實(shí)現(xiàn)？在具有可行性以及操作性層面上，工傷保險(xiǎn)應(yīng)該加強(qiáng)哪些方面的制度性建設(shè)？《工傷保險(xiǎn)條例》第15條中規(guī)定：“在工作時(shí)間和工作崗位，突發(fā)疾病在48小時(shí)之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的”視同工傷，確立以48小時(shí)為界的理由是什么？在第50小時(shí)死亡者為什么就不能享受工傷保險(xiǎn)？當(dāng)前中國(guó)學(xué)界對(duì)西方工傷保險(xiǎn)的介紹與研究基本上處于空白狀態(tài)，造成這種狀態(tài)的根本原因是什么？當(dāng)今學(xué)界對(duì)“國(guó)學(xué)”的熱炒與對(duì)工傷保險(xiǎn)的忽視，是否有某些思想文化上的根源，如果有，那么其深層思想文化根源是什么？對(duì)于見義勇為而受傷和死亡者，是否應(yīng)該享受工傷保險(xiǎn)？過勞死是否應(yīng)該納入工傷保險(xiǎn)的范圍，其基本理由是什么？對(duì)于國(guó)外信息的引進(jìn)，在中國(guó)學(xué)界存在一個(gè)“資中筠困惑”，這種困惑在當(dāng)前工傷保險(xiǎn)研究別突出，在工傷保險(xiǎn)制度建設(shè)與管理方面應(yīng)該如何解除這種困惑？在一些發(fā)達(dá)國(guó)家，臨時(shí)工、鐘點(diǎn)工、家庭教師和保姆都享受工傷保險(xiǎn)，在工傷保險(xiǎn)的擴(kuò)面問題上，這些人員與兼職者是否也應(yīng)該納入中國(guó)工傷保險(xiǎn)的范圍？
對(duì)比國(guó)外對(duì)工傷保險(xiǎn)方面的立法，我國(guó)在此方面的研究確實(shí)有待加強(qiáng)，希望我國(guó)的立法部門能夠立足于我國(guó)的實(shí)際問題，把工傷保險(xiǎn)制度存在的問題逐步修正，真正保護(hù)廣大勞動(dòng)者的合法權(quán)益。
論文摘要：歸責(zé)原則是民事侵權(quán)行為理論中的核心問題，是確定行為人實(shí)施的侵權(quán)行為所要承擔(dān)民事責(zé)任的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，是侵權(quán)法功能的集中體現(xiàn)，也是貫徹于整個(gè)侵權(quán)行為法之中，并對(duì)各個(gè)侵權(quán)法規(guī)范起著統(tǒng)帥作用的立法方針。在本文中，我們所要討論的是商標(biāo)侵權(quán)歸責(zé)原則，通過對(duì)過錯(cuò)原則、無過錯(cuò)原則的論述，思考在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，應(yīng)建立怎樣的歸責(zé)原則。
論文關(guān)鍵詞：商標(biāo)侵權(quán)歸責(zé)原則
一定的歸責(zé)原則體現(xiàn)著民法的基本原則和價(jià)值取向，是民法基本原則在侵權(quán)法領(lǐng)域的具體化，決定著侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件、舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)、免責(zé)條件、損害賠償?shù)脑瓌t和方法，是司法人員處理侵權(quán)糾紛案件的指導(dǎo)和根據(jù)。因此，歸責(zé)原則在整個(gè)侵權(quán)法包括在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害構(gòu)成中居于核心地位，侵權(quán)法上的歸責(zé)原則制度所考慮的是在損害之外是否需要另尋歸責(zé)事由，以及將什么作為歸責(zé)事由的問題。本文從過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任兩種歸責(zé)原則進(jìn)行宏觀比較。
一、過錯(cuò)責(zé)任原則
(一)過錯(cuò)責(zé)任原則的含義
過錯(cuò)責(zé)任原則，也叫過失責(zé)任原則，它是以行為人主觀上的過錯(cuò)作為承擔(dān)民事責(zé)任的基本條件的認(rèn)定責(zé)任的準(zhǔn)則，它以過錯(cuò)為責(zé)任的構(gòu)成要件、歸責(zé)的最終要件和確定責(zé)任范圍的依據(jù)。有過錯(cuò)才承擔(dān)責(zé)任，沒有過錯(cuò)就不承擔(dān)責(zé)任，以此來判斷其對(duì)造成的損害應(yīng)否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則。過錯(cuò)，實(shí)際上指“行為人在實(shí)施加害行為時(shí)的某種應(yīng)受非難的主觀狀態(tài)，此種狀態(tài)是通過行為人所實(shí)施的不正當(dāng)?shù)摹⑦`法的行為所表現(xiàn)出來的。過錯(cuò)也體現(xiàn)了法律對(duì)行為人所實(shí)施的違背法律和道德、侵害社會(huì)利益和他人利益的行為的否定評(píng)價(jià)和非難。過錯(cuò)是行為人在法律上應(yīng)負(fù)責(zé)任的重要根據(jù)。砌早在羅馬時(shí)代就流行“無過失無責(zé)任”的諺語。近代第一部民法典1804年法國(guó)民法(或稱“拿破侖民法”)第1382條、第1383條就規(guī)定：“使他人發(fā)生損害之行為，無論系何種行為，其有過失者，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任”；“任何人不僅對(duì)于因其行為所生之損失，而且對(duì)其因過失和疏忽造成損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。’’圓后來的1900年德國(guó)民法、英美的判例也逐步確立了此原則。過錯(cuò)在整個(gè)侵權(quán)法體系中具有核心意義。所以，美國(guó)學(xué)者莫里斯說“如果簡(jiǎn)單的概括侵權(quán)行為，可以說它是私法上的過錯(cuò)。侵權(quán)行為法中過錯(cuò)責(zé)任原則的確立是法律文明進(jìn)步的標(biāo)志之一，它在填補(bǔ)損害結(jié)果，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義等方面都發(fā)揮了巨大作用。我國(guó)民法通則第一百零六條也將過錯(cuò)責(zé)任確認(rèn)為民事責(zé)任的一般原則，是我國(guó)社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求的體現(xiàn)。這有利于提高人們的守法觀念，增強(qiáng)維護(hù)社會(huì)秩序的自覺性和工作責(zé)任心。使人們盡到合理的注意義務(wù)，努力避免可能發(fā)生的損害.
(二)過錯(cuò)責(zé)任原則效率性分析
由于傳統(tǒng)的民法理論沒有把知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)作為一種特殊的民事侵權(quán)對(duì)待，故理論和實(shí)踐中順理成章地把一般民事侵權(quán)所體現(xiàn)的“過錯(cuò)原則”作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則。我國(guó)很多學(xué)者將《民法通則》第106條第2款和第3款的規(guī)定作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為歸責(zé)原則的國(guó)內(nèi)根據(jù)。另外，商標(biāo)法屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法范疇，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)與法律保護(hù)均具有顯著的國(guó)際性，商標(biāo)侵權(quán)與法律保護(hù)也具有這種屬性。
我國(guó)加入WTO后，基于對(duì)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的有關(guān)承諾，知識(shí)產(chǎn)權(quán)世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(Tirps協(xié)議)成為完善我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法所必須的法律依據(jù)之一。Tirps沒有明確規(guī)定侵權(quán)的歸責(zé)原則。協(xié)議第45條第l款規(guī)定”司法部門應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)者向權(quán)利所有人支付適當(dāng)?shù)膿p害賠償費(fèi)，以便補(bǔ)償由于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利所有者造成的損害，其條件是侵權(quán)者知道或應(yīng)該知道他從事了侵權(quán)活動(dòng)”。根據(jù)該款的規(guī)定，不法行為人承擔(dān)損害賠償?shù)臈l件，是行為人在實(shí)施不法行為時(shí)，知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己實(shí)施的行為屬于侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為。可見，構(gòu)成知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的條件之～，在于行為人主觀上要存在希望、放任造成侵權(quán)后果的故意或者疏忽、懈怠過失的過錯(cuò)。這就是說，賠償侵權(quán)損失責(zé)任的承擔(dān)，要求行為人主觀上要有過錯(cuò)。如果行為人沒有過錯(cuò)，就不承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。此條款肯定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，當(dāng)然包括商標(biāo)侵權(quán)損害賠償在一定程度上的一個(gè)基本原則為過錯(cuò)責(zé)任原則。這與我國(guó)《民法通則》及《商標(biāo)法》等修改后的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律確認(rèn)的歸責(zé)原則基本是一致的。
但是，過錯(cuò)責(zé)任原則雖然有其巨大優(yōu)勢(shì)，但在商標(biāo)法中全面適用過錯(cuò)責(zé)任原則有其致命的弱點(diǎn)，即舉證責(zé)任的分配問題。過錯(cuò)責(zé)任原則適用“誰主張，誰舉證”的基本舉證原則，這對(duì)于商標(biāo)專用權(quán)頗為不利。商標(biāo)權(quán)的公開性使權(quán)利人既難以控制他人對(duì)于商標(biāo)的利用，又難對(duì)他人的這種利用的主觀過錯(cuò)進(jìn)行舉證。實(shí)踐上的舉證困難乃甚至舉證不能屢見不鮮。為了對(duì)權(quán)利人的進(jìn)一步保護(hù)，學(xué)術(shù)界主張?jiān)诎ㄉ虡?biāo)侵權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則上對(duì)過錯(cuò)原則進(jìn)行修正和補(bǔ)充。
二、無過錯(cuò)責(zé)任原則
(一)無過錯(cuò)責(zé)任原則的含義
“無過錯(cuò)責(zé)任原則”是指無論是否有過錯(cuò)，只要造成他人損害的，依法律規(guī)定應(yīng)由與造成損害有關(guān)的人承擔(dān)民事責(zé)任的確認(rèn)責(zé)任的準(zhǔn)則，執(zhí)行這一原則，主要不是根據(jù)責(zé)任人的過錯(cuò)，而是出于損害的客觀存在，根據(jù)行為人的活動(dòng)及其所管理的人或物的危險(xiǎn)性質(zhì)與所造成損害后果的因果關(guān)系，而由法律規(guī)定的特別的責(zé)任，所以學(xué)說上又稱為“客觀責(zé)任或“危險(xiǎn)責(zé)任”。也有學(xué)者把它稱為“嚴(yán)格責(zé)任”。
無過錯(cuò)責(zé)任原則于19世紀(jì)確立，壓力主要來自工業(yè)災(zāi)害及鐵路交通事故，無過錯(cuò)責(zé)任的基本思想不在于對(duì)危害行為的制裁，而在于“不幸損害的合理分配，基于分配正義的理念。現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)發(fā)生的意外災(zāi)害使受害人明顯處于劣勢(shì)，企業(yè)規(guī)模的逐步擴(kuò)大和生產(chǎn)產(chǎn)品的逐步復(fù)雜，使人們時(shí)刻生活在危險(xiǎn)中。而企業(yè)在獲取利益的同時(shí)，也是危險(xiǎn)源頭的制造者，所以應(yīng)當(dāng)承當(dāng)無過錯(cuò)責(zé)任。當(dāng)然，這種原則的適用范圍是受限制的，只能在法定情況下適用，而且通常要配合以最高賠償額為限制，以避免責(zé)任過重。我國(guó)在產(chǎn)品責(zé)任、高度危險(xiǎn)作業(yè)、監(jiān)護(hù)人責(zé)任、環(huán)境保護(hù)責(zé)任等情況下均采用無過錯(cuò)責(zé)任。這也是基于我國(guó)民法的公平原則，是對(duì)損害的特別救濟(jì)。
(二)我國(guó)商標(biāo)立法的新選擇
在商標(biāo)侵權(quán)的歸責(zé)原則中引進(jìn)無過錯(cuò)責(zé)任原則是十分必要的，筆者認(rèn)為是有合理性的，其理由主要出于以下三點(diǎn)：
其一，有利于保護(hù)商標(biāo)權(quán)人合法權(quán)益。將銷售侵犯商標(biāo)權(quán)商品的行為以無過錯(cuò)原則來認(rèn)定，對(duì)不法經(jīng)銷商具有一定的威懾力，使其不能規(guī)避法律，不能以主觀上不知或不應(yīng)知是侵權(quán)商品而逃脫法律制裁，從而對(duì)商標(biāo)權(quán)人保護(hù)更充分。對(duì)商標(biāo)權(quán)人而言，好處在于把舉證責(zé)任義務(wù)給了侵權(quán)人。
其二，適用無過錯(cuò)責(zé)任原則可以抒解權(quán)利人的舉證困難，克服過錯(cuò)責(zé)任原則的弱點(diǎn)。解決了商標(biāo)權(quán)人因難以提出侵權(quán)人“明知”的證據(jù)而得不到保護(hù)的現(xiàn)象。不會(huì)使商標(biāo)權(quán)人負(fù)擔(dān)過重(包括心理上和經(jīng)濟(jì)上的負(fù)擔(dān))，因?yàn)闄?quán)利人要證明行為人主觀狀態(tài)及其注意程度比較困難。無過錯(cuò)原則認(rèn)定侵權(quán)只看客觀事實(shí)，便于操作，并且更科學(xué)，實(shí)踐中易于操作。
其三，國(guó)際相關(guān)立法的發(fā)展趨勢(shì)如此，我國(guó)應(yīng)與其保持一致。美、法、英、德等發(fā)達(dá)國(guó)家都視侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為是一種特殊侵權(quán)行為，或全面適用無過錯(cuò)原則，或以無過錯(cuò)原則為基本原則以過錯(cuò)原則為例外，或區(qū)分適用兩原則英美法系國(guó)家以判例法的形式確認(rèn)了無過錯(cuò)責(zé)任原則。德國(guó)商標(biāo)法第十四條規(guī)定“受害人可訴請(qǐng)對(duì)于有再次復(fù)發(fā)危險(xiǎn)的侵權(quán)行為，現(xiàn)在就采取下達(dá)禁令的救濟(jì)，如果侵權(quán)系出于故意或出于過失，則還可以同時(shí)訴請(qǐng)獲得損害賠償。”因此，在某些特殊侵權(quán)行為中也應(yīng)適當(dāng)引用無過錯(cuò)原則，但必須又有法律特別規(guī)定。
三、商標(biāo)侵權(quán)歸責(zé)原則的適用選擇
我國(guó)加入世貿(mào)組織后，知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論界和實(shí)踐部門對(duì)如何符合TRIPS的要求，討論相當(dāng)活躍而且隨著社會(huì)的進(jìn)步，商標(biāo)這種特殊的無形資產(chǎn)的國(guó)際性程度越來越高，人們對(duì)于它的關(guān)注也越來越多，由此引發(fā)的糾紛特別是世界性的，跨國(guó)界的也愈演愈烈，所以對(duì)于有關(guān)商標(biāo)侵權(quán)歸責(zé)原則的國(guó)際性討論也是日趨激烈。
從我國(guó)立法現(xiàn)狀來看，對(duì)商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為的過錯(cuò)推定原則和無過錯(cuò)原則已有適用。在商標(biāo)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則上，究竟采取過錯(cuò)責(zé)任原則過錯(cuò)推定原則還是無過錯(cuò)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)以其基本理念為標(biāo)準(zhǔn)，在這些基本理念之下，結(jié)合實(shí)際情況，采取必要的立法措施，也只有這樣，才能確立我國(guó)商標(biāo)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則。同時(shí)要正確的看待我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況，要充分結(jié)合國(guó)情，不能盲目的全搬國(guó)際條約，不能在對(duì)國(guó)際協(xié)定和我國(guó)立法、執(zhí)法現(xiàn)狀兩頭都理解不確切的情況下，對(duì)我國(guó)商標(biāo)權(quán)司法保護(hù)水平盲目下結(jié)論，造成誤導(dǎo)和執(zhí)法失誤。過錯(cuò)推定責(zé)任原則是從權(quán)利人的角度出發(fā)，能夠糾正過錯(cuò)責(zé)任原則對(duì)權(quán)利人舉證要求過苛而對(duì)商標(biāo)侵權(quán)人失之過寬與無過錯(cuò)責(zé)任原則對(duì)權(quán)利人保護(hù)比較充分而對(duì)商標(biāo)使用人失之過嚴(yán)這兩者的偏差。
我國(guó)最高立法機(jī)關(guān)借助于對(duì)商標(biāo)法的最近一次修改，將我國(guó)的商標(biāo)侵權(quán)立法從過去的過錯(cuò)責(zé)任原則時(shí)代推進(jìn)到了現(xiàn)今的無過錯(cuò)責(zé)任原則時(shí)代。但無過錯(cuò)責(zé)任原則也存在局限性任何一項(xiàng)制度安排都不可能是盡善盡美的，一方主體利益的增加必然以減損另一方的利益為代價(jià)。制度設(shè)計(jì)的關(guān)鍵是在相關(guān)的當(dāng)事人之間尋找到利益的最佳平衡點(diǎn)，通過一種“均勢(shì)”的建立以彰顯、維護(hù)并促進(jìn)社會(huì)所需要的主體價(jià)值。商標(biāo)侵權(quán)立法的歸責(zé)原則也是這樣，立法者在商標(biāo)權(quán)利人和侵權(quán)人之間配置權(quán)利義務(wù)時(shí)，必須進(jìn)行適度的安排，在確保對(duì)權(quán)利人的損失進(jìn)行一定程度救濟(jì)的同時(shí)也必須充分考慮對(duì)確實(shí)無過失的侵權(quán)行為人以一定的保護(hù)。由此，盡管我們有一萬個(gè)理由要加重銷售者的責(zé)任，督促其在購(gòu)進(jìn)商品時(shí)就善盡注意義務(wù)，以防止或減少侵犯商標(biāo)注冊(cè)專用權(quán)的商品進(jìn)入到流通環(huán)節(jié)，但我們內(nèi)心應(yīng)當(dāng)清楚，“商標(biāo)打假”事關(guān)重大，絕不可能畢其功于一役，如果銷售者確實(shí)已經(jīng)盡到了足夠的注意義務(wù)，我們?cè)谝M(jìn)并根據(jù)無過錯(cuò)責(zé)任原則追究銷售者侵權(quán)責(zé)任的時(shí)候，必須將責(zé)任的范圍限定在一定的程度之內(nèi)。
從我們上文對(duì)過錯(cuò)責(zé)任原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則的分析來看，采用無過錯(cuò)責(zé)任原則顯然要比過錯(cuò)責(zé)任原則更有助于在商標(biāo)侵權(quán)當(dāng)事人之間達(dá)成利益均衡，更有助引導(dǎo)人們正確行為，更有助于達(dá)成“以侵權(quán)制度制止侵權(quán)”的目的。換句話說，我國(guó)商標(biāo)立法現(xiàn)今的選擇不僅應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保持，且應(yīng)當(dāng)發(fā)揚(yáng)光大。
關(guān)鍵詞: 無因性/流通性/票據(jù)行為/相對(duì)性
一、票據(jù)的本質(zhì)屬性
（一）票據(jù)行為的無因性是票據(jù)的本質(zhì)屬性
因?yàn)榭陀^經(jīng)濟(jì)發(fā)展變化的需要，票據(jù)在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中起著越來越重要的作用。根據(jù)票據(jù)的特性，票據(jù)是一種流通證券，流通性是票據(jù)的活力來源，現(xiàn)代票據(jù)失去了流通性，也就失去了生命力。流通功能是票據(jù)最核心最基本的功能，現(xiàn)代票據(jù)制度是建立在票據(jù)流通的前提下的，票據(jù)的其他功能要得以實(shí)現(xiàn)，就必須保證其良好的流通性。而票據(jù)之所以可以快捷地流通，票據(jù)的無因性是最關(guān)鍵的保障。因此為了保證票據(jù)的自由流通，各國(guó)票據(jù)法大多規(guī)定了票據(jù)行為的無因性，對(duì)無因性理論的討論也一直是票據(jù)法的重要課題，票據(jù)行為的無因性是票據(jù)的本質(zhì)屬性。
無因性的實(shí)質(zhì)內(nèi)容就是票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系與票據(jù)法律關(guān)系相分離。只要一張票據(jù)在形式上具備了法定的記載條件，即使與原因關(guān)系等事實(shí)不符，也不影響其在票據(jù)法上的效力，不影響其票據(jù)本身的效力。這實(shí)質(zhì)上是票據(jù)的文義性使然，票據(jù)是一種文義證券，即票據(jù)上的一切權(quán)利義務(wù)，必須嚴(yán)格按照票據(jù)上記載的文義而定，不得以文義之外的其他任何事實(shí)進(jìn)行補(bǔ)充或變更。日本著名學(xué)者龍?zhí)锕?jié)認(rèn)為：“票據(jù)上的債務(wù)是基于票據(jù)行為自身而發(fā)生和存在的，和作為票據(jù)授受原因的法律行為（買賣、消費(fèi)借貸等）存在或有效與否無任何關(guān)系。即使買賣契約無效或被解除，由此產(chǎn)生的票據(jù)債務(wù)也不受影響。”[1]換言之，票據(jù)權(quán)利的行使只以持有票據(jù)為必要，持有票據(jù)的當(dāng)事人就是票據(jù)的債權(quán)人，其可以向任何一票據(jù)債務(wù)人主張票據(jù)上的權(quán)利，而無須證明取得票據(jù)的原因。“無因性理論的確立可以在轉(zhuǎn)讓票據(jù)時(shí)大大減少合法持票人的風(fēng)險(xiǎn)和審查責(zé)任，保護(hù)合法持票人的權(quán)利，增強(qiáng)票據(jù)的信用功能，從而促進(jìn)票據(jù)的流通。不承認(rèn)票據(jù)行為的無因性則會(huì)阻礙票據(jù)的自由流通，影響經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”。[2]
（二）無因性的例外
但是，票據(jù)行為的無因性并不是絕對(duì)的，在特殊情形下，原因關(guān)系與票據(jù)法律關(guān)系并不完全分離，存在一些無因性的例外情況，如在直接當(dāng)事人之間，可以以原因關(guān)系無效為理由進(jìn)行抗辯；持票人取得票據(jù)如沒有給付對(duì)價(jià)或者未給付對(duì)價(jià)的，則該持票人不能享有優(yōu)于其前手的票據(jù)權(quán)利；對(duì)有惡意或重大過失的持票人不適用無因性原則；當(dāng)由于票據(jù)的時(shí)效完成而導(dǎo)致持票人的票據(jù)權(quán)利得以消滅時(shí)，該持票人可以對(duì)因時(shí)效完成而受有利益的票據(jù)當(dāng)事人，行使利益償還請(qǐng)求權(quán)。無因性的相對(duì)性特性，并不是對(duì)票據(jù)無因性理論的否定，作為票據(jù)的本質(zhì)屬性，無因性理論及其相對(duì)性特性的最終目的都在于實(shí)現(xiàn)票據(jù)的自由流通，保護(hù)交易的安全。
二、票據(jù)無因性的法律規(guī)定及分析
（一）國(guó)外關(guān)于票據(jù)無因性的法律規(guī)定
票據(jù)無因性作為現(xiàn)代票據(jù)法的立法原則，已為世界各國(guó)、各地區(qū)的票據(jù)法和日內(nèi)瓦統(tǒng)一票據(jù)法所認(rèn)可。[3]
日內(nèi)瓦統(tǒng)一票據(jù)法是大陸法系票據(jù)法的代表，為大陸法系多數(shù)國(guó)家所采用。其關(guān)于票據(jù)無因性的適用，主要體現(xiàn)在《統(tǒng)一匯票本票法》第17條、《統(tǒng)一支票法》第22條。《統(tǒng)一匯票本票法》第17條規(guī)定：“因匯票而被起訴之人，不得以基于其與出票人或前手持票人間之個(gè)人關(guān)系之抗辯對(duì)抗持票人，但持票人在取得匯票時(shí)明知其行為有損債務(wù)人者除外。”《統(tǒng)一支票法》第條規(guī)定：“因支票而被訴之人，不得以基于其與出票人或前手持票人間之個(gè)人關(guān)系之抗辯對(duì)抗持票人，但持票人在取得支票時(shí)明知其行為有損債務(wù)人者除外。”[4]
在日內(nèi)瓦統(tǒng)一票據(jù)法制定之前，世界上成文票據(jù)法最為典型的是法國(guó)票據(jù)法、英國(guó)票據(jù)法和德國(guó)票據(jù)法。法國(guó)票據(jù)法制定時(shí)間早，有因性歷史長(zhǎng)，由于票據(jù)有因性嚴(yán)重影響到票據(jù)的流通，在20世紀(jì)30年代日內(nèi)瓦統(tǒng)一票據(jù)法運(yùn)動(dòng)之后，法國(guó)票據(jù)法也采用了票據(jù)無因性。[5]英美票據(jù)法也承認(rèn)票據(jù)無因性，適用票據(jù)抗辯限制制度，但更加強(qiáng)調(diào)善意取得和對(duì)價(jià)關(guān)系，1882年英國(guó)《票據(jù)法》第38條（2）規(guī)定：“如為正當(dāng)持票人，其持有匯票之權(quán)利不受前手當(dāng)事人有瑕疵所有權(quán)之影響，也不受前手事人之間得作為個(gè)人抗辯事由之影響，并得強(qiáng)使所有對(duì)匯票負(fù)責(zé)之當(dāng)事人付款。”此款充分運(yùn)用了抗辯切斷制度，立足保護(hù)正當(dāng)持票人的票據(jù)權(quán)利，體現(xiàn)了票據(jù)無因性觀點(diǎn)及價(jià)值取向。德國(guó)在世紀(jì)上半葉，就已經(jīng)在整個(gè)德意志聯(lián)邦完成了票據(jù)法的統(tǒng)一，是流通性與安全性兼?zhèn)涞钠睋?jù)法律，其以日內(nèi)瓦統(tǒng)一票據(jù)法為藍(lán)本。綜合起來看，英國(guó)票據(jù)法和德國(guó)票據(jù)法更加注重票據(jù)的流通性，而法國(guó)票據(jù)法更多的考慮了票據(jù)作為現(xiàn)金運(yùn)輸工具的作用。[6]
（二）我國(guó)《票據(jù)法》對(duì)票據(jù)無因性的規(guī)定及分析
我國(guó)《票據(jù)法》對(duì)票據(jù)無因性的規(guī)定相當(dāng)模糊，理論界一直存在較大的爭(zhēng)議。《票據(jù)法》第10條第1款規(guī)定“票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則，具有真實(shí)的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系”。這有將基礎(chǔ)關(guān)系與票據(jù)關(guān)系混在一起，否認(rèn)票據(jù)無因性的嫌疑，因此其不合理性是顯而易見的。但是該條并沒有從正面規(guī)定沒有真實(shí)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系和交易關(guān)系，票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓就是無效的。因此并不能從該條推斷出其否定了票據(jù)行為的無因性。該條規(guī)定應(yīng)該只適用于有直接債權(quán)債務(wù)關(guān)系的當(dāng)事人之間，這就是上述所談的票據(jù)無因性的例外情況。因此該條規(guī)定似乎可以做如下修改“票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，不以基礎(chǔ)交易關(guān)系的存在與有效為條件，但票據(jù)的直接當(dāng)事人之間必須具有具有真實(shí)的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系，否則該持票人不能取得票據(jù)權(quán)利”。
第10條第2款規(guī)定“票據(jù)的取得，必須給付對(duì)價(jià)，即應(yīng)當(dāng)給付票據(jù)雙方當(dāng)事人認(rèn)可的相對(duì)應(yīng)的代價(jià)”。理論界及實(shí)務(wù)界對(duì)票據(jù)法的上述規(guī)定提出質(zhì)疑，普遍認(rèn)為票據(jù)法不宜規(guī)定對(duì)價(jià)關(guān)系對(duì)價(jià)關(guān)系屬原因關(guān)系而票據(jù)法的規(guī)定使票據(jù)債務(wù)人可能以欠缺對(duì)價(jià)為由拒絕履行義務(wù)使票據(jù)成為有因證券。日內(nèi)瓦法系各國(guó)的票據(jù)法都未規(guī)定票據(jù)的對(duì)價(jià)關(guān)系不以是支付對(duì)價(jià)作為合持票人的必備條件。[7]《票據(jù)法》將對(duì)價(jià)解釋為“票據(jù)雙方當(dāng)事人認(rèn)可的相對(duì)應(yīng)的代價(jià)”太過模糊，如果雙方當(dāng)事人出于內(nèi)心真實(shí)意思的表示，將票據(jù)以明顯低于或明顯高于票面金額的代價(jià)轉(zhuǎn)讓給持票人，那顯然不符合“相對(duì)應(yīng)的代價(jià)”，從而存在矛盾。對(duì)這兩款規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為可以將第10條增加如下內(nèi)容作為第3款：“違反前兩款規(guī)定的，只可以作為直接票據(jù)當(dāng)事人之間的抗辯事由，不影響他們與其他票據(jù)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。”[8]此不失為一種可行的修改方法，但這與《票據(jù)法》第13條第2款[9]存在重復(fù)規(guī)定的不妥。對(duì)此可結(jié)合第11條第1款“因稅收、繼承、贈(zèng)與可以依法無償取得票據(jù)的，不受給付對(duì)價(jià)的限制。但是，所享有的票據(jù)權(quán)利不得優(yōu)于其前手的權(quán)利”的規(guī)定，作出相應(yīng)調(diào)整。第11條的規(guī)定將無償取得票據(jù)的情形限定為稅收、繼承、贈(zèng)與三種情況，并沒有交代有償取得時(shí)的對(duì)價(jià)，結(jié)合第10條第2款和第11條第1款都沒有從正面對(duì)應(yīng)當(dāng)支付對(duì)價(jià)而未支付對(duì)價(jià)或支付不相當(dāng)對(duì)價(jià)時(shí)的法律效果作出明確規(guī)定。為此，可借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)票據(jù)法第14條第2款的規(guī)定“無對(duì)價(jià)或不以相當(dāng)之對(duì)價(jià)取得票據(jù)者，不得享有優(yōu)于前手的權(quán)利”，將我國(guó)票據(jù)法第11條第1款修改為：“無對(duì)價(jià)或不以相當(dāng)之對(duì)價(jià)取得票據(jù)者，不得享有優(yōu)于前手的權(quán)利。”[10]
關(guān)于無因性，類似模糊的規(guī)定還有第21條“匯票的出票人必須與付款人具有真實(shí)的委托付款關(guān)系，并且具有支付匯票金額的可靠資金來源”，第74條“本票的出票人必須具有支付本票金額的可靠資金來源，并保證支付”，第83條第2款“開立支票存款帳戶和領(lǐng)用支票，應(yīng)當(dāng)有可靠的資信，并存入一定的資金”，第88條第1款“支票的出票人所簽發(fā)的支票金額不得超過其付款時(shí)在付款人處實(shí)有的存款金額”，第90條第2款“出票人在付款人處的存款足以支付支票金額時(shí)，付款人應(yīng)當(dāng)在當(dāng)日足額付款”。這些條文都反應(yīng)出我國(guó)現(xiàn)行票據(jù)法在無因性問題上存在的缺陷，即使不能從這些條文直接否定票據(jù)行為的無因性，但其有因性是不可否認(rèn)的。雖然理論界一般認(rèn)為，我國(guó)票據(jù)立法是從有因到無因逐步發(fā)展認(rèn)識(shí)的過程，但目前法律規(guī)定中出現(xiàn)的這些模糊地帶，對(duì)票據(jù)無因性理論的發(fā)展形成了阻礙。
針對(duì)以上缺陷，我國(guó)《票據(jù)法解釋》（即《關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》）第14條作出了如下規(guī)定“票據(jù)債務(wù)人以票據(jù)法第十條、第二十一條的規(guī)定為由，對(duì)業(yè)經(jīng)背書人轉(zhuǎn)讓票據(jù)的持票人進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持”。該條雖仍未明確規(guī)定票據(jù)無因性原則，但其在無因性上取得了一定的進(jìn)步，是令人欣慰的。另外，我國(guó)《票據(jù)法》對(duì)無因性的肯定也是有諸多法條依據(jù)的，如第4條“票據(jù)出票人制作票據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照法定條件在票據(jù)上簽章，并按照所記載的事項(xiàng)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任……”，第6條“無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在票據(jù)上簽章的，其簽章無效，但是不影響其他簽章的效力”，第13條“票據(jù)債務(wù)人不得以自己與出票人或者與持票人的前手之間的抗辯事由，對(duì)抗持票人。但是，持票人明知存在抗辯事由而取得票據(jù)的除外。票據(jù)債務(wù)人可以對(duì)不履行約定義務(wù)的與自己有直接債權(quán)債務(wù)關(guān)系的持票人，進(jìn)行抗辯……”，第14條第2款“票據(jù)上有偽造、變?cè)斓暮炚碌模挥绊懫睋?jù)上其他真實(shí)簽章的效力”，第19條“匯票是出票人簽發(fā)的，委托付款人在見票時(shí)或者在指定日期無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據(jù)”，第22條規(guī)定的票據(jù)必要記載事項(xiàng)，及第57條“付款人及其付款人付款時(shí)，應(yīng)當(dāng)審查匯票背書的連續(xù)，并審查提示付款人的合法身份證明或者有效證件。付款人及其付款人以惡意或者有重大過失付款的，應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)責(zé)任”等等，這些規(guī)定與國(guó)際上通行的做法一致，適應(yīng)無因性理論的發(fā)展趨勢(shì)，是值得肯定的。
三、結(jié) 語
綜上，為了保證票據(jù)強(qiáng)大的流通功能，在立法中明確規(guī)定票據(jù)行為的無因性至關(guān)重要。票據(jù)行為的無因性乃是票據(jù)的本質(zhì)屬性，無因性理論已為各國(guó)票據(jù)立法所普遍承認(rèn)和采用，是國(guó)際票據(jù)爭(zhēng)議裁決所遵循的一項(xiàng)共同準(zhǔn)則。
票據(jù)的無因性并非絕對(duì)，而是相對(duì)的，我國(guó)采用的即是一種相對(duì)無因性，立法中存在不少票據(jù)抗辯的情況，有對(duì)人抗辯與對(duì)事抗辯。但我國(guó)票據(jù)法對(duì)無因性的規(guī)定總體上顯得有些模糊（盡管也有肯定的一面），文中列舉的第10條、第21條、，第83條、第88條及第90條的規(guī)定，對(duì)票據(jù)行為無因性理論的發(fā)展形成了阻礙，有削弱無因性之嫌。這對(duì)于票據(jù)流通功能的發(fā)揮是極其不利的。為了保證票據(jù)的流通，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，借鑒國(guó)外的無因性思想，我國(guó)《票據(jù)法》應(yīng)在立法中明確規(guī)定票據(jù)的無因性原則，以無因性為基礎(chǔ)，相對(duì)性為例外，對(duì)相關(guān)條相應(yīng)的調(diào)整，改變模糊不定的狀態(tài)，堅(jiān)持無因性理念，以使我國(guó)票據(jù)法更加適應(yīng)其特性要求。
參看文獻(xiàn)：
1.：《票據(jù)法司法解釋實(shí)例釋解》，人民法院出版社2006年3月版。
2.汪世虎：《票據(jù)法律制度比較研究》，法律出版社2003年8月版。
3.王開定：《票據(jù)法新論與案例》，法律出版社2005年9月版。
4.高磊：《票據(jù)無因性及相關(guān)法律問題》，《合作經(jīng)濟(jì)與科技》2008年第6期。
5.馬棟：《我國(guó)的完善與票據(jù)無因性理論》，《律師世界》2002年第1期。
6.夏林林：《對(duì)票據(jù)無因性原則法律適用的思考》，《法律適用》2004年第1期。
7.王曉方：《試論票據(jù)的無因性及的完善建議》，《經(jīng)濟(jì)師》2007年第3期。
8.段衛(wèi)華、胡海濤：《票據(jù)無因性原則之理論探討及其立法探討》，《河北法學(xué)》2005年第9期。
注釋:
[1] 張奇：《從票據(jù)無因性看我國(guó)＜票據(jù)法＞的缺憾》，《法制與經(jīng)濟(jì)》2008年第10期，第58頁。
[2] 參見張澄：《試論票據(jù)行為的無因性及其相對(duì)性——兼評(píng)我國(guó)＜票據(jù)法＞第十條》，《政治與法律》2006年第1期，第85頁。
[3] 李燕：《論票據(jù)的無因性》，《青海師專學(xué)報(bào)》2008年第2期，第86頁。
[4] 王銳：《論票據(jù)無因性理論的適用》，吉林大學(xué)碩士學(xué)位論文2008年3月，第11頁。
[5] 參見陳麗麗：《對(duì)我國(guó)票據(jù)法關(guān)于票據(jù)無因性之思考》，南京師范大學(xué)碩士學(xué)位論文2007年5月，第9-10頁。
[6] 參見周志剛：《論票據(jù)無因性》，西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文2006年4月，第6-7頁。
[7] 周志剛：《論票據(jù)無因性》，西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文2006年4月，第34頁。
[8] 胡德勝、李文良：《中國(guó)票據(jù)制度研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第287頁。
[論文摘要]信賴保護(hù)原則在民法體系中具有立法論價(jià)值、司法論價(jià)值、解釋論價(jià)值。
(一)信賴保護(hù)原則的立法論價(jià)值
正如誠(chéng)實(shí)信用原則一樣,信賴保護(hù)原則具有立法準(zhǔn)則的功能。所謂立法準(zhǔn)則是指立法的指導(dǎo)思想、指導(dǎo)原則。一項(xiàng)法律原則被證實(shí)以后,就要在立法中具體體現(xiàn)。離開了法律規(guī)則,抽象的法律原則勢(shì)必成為空中樓閣;反之,法律規(guī)則也需要通過法律原則來統(tǒng)領(lǐng),沒有法律原則的貫穿,法律規(guī)則也會(huì)蒼白無力,失去了靈魂。法律規(guī)范借助于法律思想、法律原則得以正當(dāng)化、一體化,即以法律思想、法律原則為立法準(zhǔn)則。
信賴保護(hù)原則要求對(duì)合理的信賴予以保護(hù),它體現(xiàn)在民法典的各個(gè)部分。首先,信賴保護(hù)是民法總論中的一項(xiàng)基本原則,它一般以誠(chéng)實(shí)信用原則的下位原則而隱性存在,是誠(chéng)實(shí)信用原則的要求。當(dāng)誠(chéng)實(shí)信用原則發(fā)揮作用的時(shí)候,它也常常得到了運(yùn)用。其次,它普遍存在于民事法律行為、、時(shí)效、物權(quán)、債及契約法中,在上述制度中都有體現(xiàn),如法律行為的效力和解釋、中的表見制度、取得時(shí)效及消滅時(shí)效制度、物權(quán)的公示和公信原則以及從締約到契約解除的每一個(gè)環(huán)節(jié);在侵權(quán)行為法中,也可以找到信賴保護(hù)的規(guī)定,如對(duì)欺詐行為所致?lián)p害的救濟(jì)。第三,這一原則是私法的基本原則,不僅存在于民法中,而且更為普遍地滲透到商法原則到具體單行法的各領(lǐng)域,商法中的交易安全保護(hù)原則、外觀主義原則與信賴保護(hù)原則在精神實(shí)質(zhì)上是相同的;商法中關(guān)于公司章程、對(duì)經(jīng)理權(quán)力的限制、對(duì)董事權(quán)力的限制、對(duì)非營(yíng)業(yè)主張的限制等均貫徹了“表見即事實(shí)”或者說“表見視同事實(shí)”等信賴保護(hù)原則。票據(jù)法更是以票據(jù)行為的獨(dú)立性、無因性為理論基礎(chǔ),采取嚴(yán)格的文義主義、表示主義來認(rèn)定票據(jù)責(zé)任,使信賴保護(hù)原則有了制度保障。
(二)信賴保護(hù)原則的司法論價(jià)值
信賴保護(hù)原則作為誠(chéng)實(shí)信用原則的下位原則,通過誠(chéng)實(shí)信用原則的司法運(yùn)作,可以授權(quán)法官進(jìn)行利益衡量,突破、軟化法律的某些剛性規(guī)定,甚至進(jìn)行“超越法律的法的續(xù)造”,以司法手段推進(jìn)立法的完善。
信賴保護(hù)原則可以授予法官衡平權(quán)利。衡平的主旨是指法官有權(quán)根據(jù)個(gè)別案件的具體情況,避免因適用法律條款而使處罰過于嚴(yán)峻和公平地分配財(cái)產(chǎn),或合理地確定當(dāng)事人各自的責(zé)任。簡(jiǎn)言之,“衡平”就是指法院在解決爭(zhēng)訟時(shí),有一定的根據(jù)公平正義原則進(jìn)行裁決的權(quán)力。衡平原則表明,當(dāng)法律條文的一般性規(guī)定有時(shí)過嚴(yán)或不適合時(shí),當(dāng)某些具體問題過于復(fù)雜以至于立法機(jī)關(guān)不能對(duì)可能發(fā)生的各種事實(shí)的結(jié)果作出詳細(xì)規(guī)定時(shí),法院運(yùn)用公平正義的原則加以處理是必要的。
按照埃塞爾的觀點(diǎn),“一般法律思想”作為“原則”,其事實(shí)上本得獨(dú)立于法律之外而有其效力。為了尋求正當(dāng)?shù)膫€(gè)案裁判,法官可以運(yùn)用法律原則來解釋規(guī)范、恰當(dāng)適用規(guī)范甚至發(fā)現(xiàn)規(guī)范的不合體系性、不合目的性而適當(dāng)突破之。作為信賴保護(hù)原則的重要體現(xiàn)是表見理論和信賴表征制造者的信賴責(zé)任。學(xué)者認(rèn)為,表見事實(shí)在某些情況下優(yōu)于法律事實(shí),對(duì)表見效力的確認(rèn)實(shí)際上阻止了法律的邏輯適用。
從大陸法系的司法實(shí)踐來看,信賴保護(hù)原則成為軟化、突破法律的某些剛性規(guī)定從而實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公平正義的手段,甚至在個(gè)別情況下可以授權(quán)法官進(jìn)行一些嚴(yán)格限制下的“超越法律的法的續(xù)造”。大陸法系的法律傳統(tǒng)是成文法主義的,立法者充當(dāng)了規(guī)則的制定者,法官則為司法者。嚴(yán)格規(guī)則主義的司法傳統(tǒng)禁止法官進(jìn)行超越法律的價(jià)值判斷,立法留給司法自由裁量的空間較小。但近代這種傳統(tǒng)遭到人們的普遍質(zhì)疑,這首先來自于對(duì)立法者能夠預(yù)設(shè)一切的能力的質(zhì)疑。成文法的傳統(tǒng)在約束司法者的同時(shí)也帶來了一些弊病,比如規(guī)則的一般公平與個(gè)案的具體正義之間的矛盾,法律非預(yù)見性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量權(quán)是發(fā)展的必然,其途徑是通過基本原則的作用,進(jìn)行利益衡量和漏洞填補(bǔ),發(fā)現(xiàn)個(gè)別規(guī)則的不合體系性并予以解釋突破或回避,甚至在法無明文規(guī)定時(shí)適用基本原則進(jìn)行裁判。
大陸法系中“部分履行”原則對(duì)法定方式欠缺無效的“治愈及突破等做法體現(xiàn)了信賴保護(hù)原則的上述作用。按照許多大陸法系民法的規(guī)定,對(duì)于一定的法律行為應(yīng)采取法定要式,如書面方式、公證方式等,欠缺法定要式的,行為無效。其目的是為了提高行為的公示性、警示當(dāng)事人以及保存證據(jù)等。但在行為不具有法定要式但當(dāng)事人已經(jīng)履行的情況下,各國(guó)在司法實(shí)踐中多通過多種方式,如利用“禁止權(quán)利濫用”、“禁止矛盾行為”等原則,突破法定要式欠缺的瑕疵,保護(hù)信賴契約有效的當(dāng)事人。就信賴之一方當(dāng)事人而言,其值得保護(hù)的理由不僅在于主觀的善意,更在于其基于信賴而對(duì)自己近況所為之改變,即處置行為,此種改變所達(dá)的程度,如德國(guó)實(shí)務(wù)上認(rèn)為“危及生存”,理論上認(rèn)為是“不可回復(fù)性”;就相對(duì)人而言,其對(duì)于信賴的產(chǎn)生必須是可歸責(zé)的。當(dāng)對(duì)履行有效的信賴保護(hù)超過了對(duì)法定形式欠缺無效的立法意圖,以此,后者得以被突破。
類似的做法也存在于英美法系。在普通法的傳統(tǒng)下,法官擁有較大的自由裁量權(quán),關(guān)注個(gè)案的公平正義有時(shí)甚至超過抽象的公平。因此,普通法較大陸法更為靈活和彈性,法官在推演法律中的作用更大。從這個(gè)意義上說,普通法是法官之法。從歷史上看,普通法的法官在適用法律的時(shí)候,如法律規(guī)則的適用可能帶來非正義的結(jié)果時(shí),常常運(yùn)用某些抽象的價(jià)值原則予以規(guī)避,或者軟化、突破具體規(guī)則,并在反復(fù)的司法過程中發(fā)現(xiàn)規(guī)則的不合理性,推演出更為公平和符合法律精神的規(guī)則。
(三)信賴保護(hù)原則的解釋論價(jià)值
信賴保護(hù)原則的解釋論價(jià)值首先體現(xiàn)在對(duì)法律規(guī)范的解釋。法律規(guī)則都有自身的適用范圍,彼此可能產(chǎn)生矛盾,在規(guī)則的沖突調(diào)和中離不開法律原則。發(fā)現(xiàn)個(gè)別法規(guī)范、規(guī)整之間,及其與法秩序主導(dǎo)原則間的意義脈絡(luò),并得以概括的方式,質(zhì)言之,以體系的方式將之表現(xiàn)出來,乃是法學(xué)最重要的任務(wù)之一。法律的體系化關(guān)系到法律整體功能的發(fā)揮,個(gè)別的規(guī)范和法律原則之間的關(guān)系是否恰當(dāng),至關(guān)重要。法律規(guī)范的適用過程中,離不開解釋。解釋是發(fā)揮規(guī)范的體系功能的必要途徑。只有依據(jù)一定的法律原則,才能避免規(guī)范適用過程的僵化。在上述論述中,可以看出信賴保護(hù)原則對(duì)某些法律規(guī)范的剛性的弱化,因?yàn)?這也是原則對(duì)規(guī)范的合目的性的矯正,其中離不開解釋。
關(guān)鍵詞：公益訴訟利害關(guān)系人，民事公益訴訟立法
一、民事公益訴訟的概念及特征
公益訴訟起源于羅馬法，是相對(duì)于私益訴訟而言的。周楠在《羅馬法原論》一書中指出“私益訴訟乃保護(hù)個(gè)人專有權(quán)利的訴訟，僅特定人才可提起；公益訴訟乃保護(hù)社會(huì)公共利益的訴訟，除法律有特別規(guī)定者外，凡市民均可提起”[1]。筆者認(rèn)為，所謂公益訴訟，是指特定的國(guó)家機(jī)關(guān)、相關(guān)的團(tuán)體組織和個(gè)人根據(jù)法律的授權(quán)，對(duì)違反法律、法規(guī)并侵害國(guó)家利益、社會(huì)利益或不特定多數(shù)人的利益的行為，向法院提起訴訟，由法院依法裁判的活動(dòng)[2] 。由于這一概念較為清晰地概述了公益訴訟的主體多元性、公益性和法定性三個(gè)本質(zhì)特征，因此較為可取。免費(fèi)論文。
二、民事公益訴訟憲法思考
從根本上而言公益訴訟制度的建立，為我國(guó)人民更為廣泛行使其政治權(quán)利提供了基礎(chǔ)，為人們參加國(guó)家事務(wù)的管理和監(jiān)督公權(quán)力提供了新的途徑。一方面,民事公益訴訟制度是民主在訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn),它為民主的實(shí)現(xiàn)提供了現(xiàn)實(shí)的途徑和司法保障，也為公民監(jiān)督公權(quán)力的運(yùn)行提供了手段。民事公益訴訟制度給人們廣泛而真實(shí)的參與國(guó)家事務(wù)的管理提供了一條現(xiàn)實(shí)的途徑。另一方面,民事公益訴訟也是推進(jìn)我國(guó)法治進(jìn)程的必有階段。法治應(yīng)包含兩種意義:已經(jīng)制定的法律獲得普遍服從,而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定的良好的法律。[3]公益訴訟制度的建立不僅可以遏制行政機(jī)關(guān)救濟(jì)失效的問題，促進(jìn)其更好的行使其自身的公權(quán)力，也可以實(shí)現(xiàn)全民掀起更為主動(dòng)遵守法律和利用法律維護(hù)社會(huì)公益的熱潮，加速法律之治的進(jìn)程。
三、民事公益訴訟的立法體例與立法模式思考
建立公益訴訟制度已成為我國(guó)法學(xué)界的共識(shí)，但是，就公益訴訟的立法體例還有分歧，概括起來主要有以下三種觀點(diǎn)： 第一種觀點(diǎn)為，單獨(dú)制定的公益訴訟法，第二種觀點(diǎn)為，制定公益保障法，第三種觀點(diǎn)為，通過修改民事訴訟法來規(guī)范民事公益訴訟，沒有必要設(shè)立專門的公益訴訟類型，筆者更為贊同第三種觀點(diǎn)，這是因?yàn)椋环矫妫嬖V訟并非獨(dú)立的訴訟形態(tài)，無需專門的法律予以規(guī)制。免費(fèi)論文。另一方面，通過修改民事訴訟法立法的方式已經(jīng)足以實(shí)現(xiàn)制定民事公益訴訟制度存在的根本目的。所以，無需單獨(dú)制定的民事公益訴訟法，也沒有必要絞盡腦汁去創(chuàng)造公益保障法。所以，通過修改民事訴訟法來規(guī)范民事公益訴訟制度更為可取。
那么，究竟民事公益訴訟制度是散見于先行民事訴訟法之中，還是單獨(dú)設(shè)立民事公益訴訟一章呢？筆者認(rèn)為，在《民事訴訟法》總則部分確立民事公益訴訟的基本原則，而民事公益訴訟的其他部分則采取單獨(dú)設(shè)立一章的方式更為可取。因?yàn)椋环矫妫袷鹿嬖V訟制度的存在，最好不要打亂現(xiàn)有基本結(jié)構(gòu)，從而維護(hù)現(xiàn)有民訴立法的科學(xué)結(jié)構(gòu)。另一方面，民事公益訴訟制度，同其他制度相比較，本身就有其特殊性，特別是社會(huì)團(tuán)體以及公民提起公益訴訟的訴訟程序上也與其他類型的訴訟存在明顯差別，所以，從模式上而言，將其具體規(guī)定單獨(dú)列為一章更為合適。
四、民事公益訴訟立法草案
“訴訟程序是一種技術(shù)，又是一種關(guān)系，也是一種規(guī)范，這種技術(shù)、關(guān)系和規(guī)范都是由立法者根據(jù)一定的價(jià)值取向來進(jìn)行創(chuàng)造和設(shè)計(jì)的。”[4]公益訴訟立法也不例外，作者在提出自己并不成熟的民事公益訴訟立法草案時(shí)，在考慮程序立法本身的內(nèi)在要求的同時(shí)，筆者始終將最大的限度的保護(hù)民事公益為價(jià)值取向，同時(shí)兼顧公平與效率，盡可能的防止借維護(hù)公益之名損害私人利益。
公益訴訟原則
檢察機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體以及公民對(duì)損害國(guó)家、集體或者個(gè)人民事權(quán)益的行為，依據(jù)本法以及其他法律規(guī)定，可以以自己的名義為受損害的單位或者個(gè)人向法院起訴。
民事公益訴訟法具體立法草案
第一條 檢察機(jī)關(guān)為維護(hù)公共衛(wèi)生、環(huán)境、生活質(zhì)量、文化財(cái)產(chǎn)、國(guó)有財(cái)產(chǎn)、行業(yè)壟斷等公共利益，可以針對(duì)侵害人或單位提起民事公益訴訟訴訟。
社會(huì)團(tuán)體可以就本身職責(zé)范圍內(nèi)侵害公益的案件，以自己的名義為受損害的單位或者個(gè)人向法院起訴。社會(huì)團(tuán)體對(duì)于非自身職責(zé)范圍內(nèi)的簡(jiǎn)單公益案件提起訴訟的，須經(jīng)檢察機(jī)關(guān)同意。
公民經(jīng)利害關(guān)系人同意，可以就行為能力缺失、嚴(yán)重侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益等其他違法侵害公益的案件，以自己的名義為受損害的個(gè)人向法院起訴。公民不得對(duì)他人的婚姻訴訟案件提起訴訟。
第二條 檢察機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體以及公民提起公益訴訟案件的，檢察機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體以及公民具有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)。
第三條 涉及范圍較廣的公益案件，法院應(yīng)當(dāng)在確定舉證期限時(shí)，向公益案件影響范圍內(nèi)的公眾公告。
法院在審理公益案件時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考慮一切與案件有關(guān)的情況，在發(fā)現(xiàn)利害關(guān)系人的利益未得到代表時(shí)應(yīng)當(dāng)為其指定代表人。
第四條 訴訟標(biāo)的是同一種類、當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時(shí)人數(shù)尚未確定的，法院可以發(fā)出公告，說明案件情況和訴訟請(qǐng)求，告知利害關(guān)系人有關(guān)事項(xiàng)，以讓利害關(guān)系人選擇是否參與訴訟。利害關(guān)系人參與訴訟的，應(yīng)當(dāng)將同意的意思表示以及是否同意起訴人或者訴訟中已選定的代表人的意思表示以書面形式提交法院。利害關(guān)系人不參與訴訟應(yīng)當(dāng)向法院提出書面申請(qǐng)，不參與訴訟的利害關(guān)系人可以不受法院判決的拘束。
第五條 對(duì)于檢察機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體提起的保護(hù)不特定多數(shù)人利益的案件，公益勝訴判決的效力及于所有的利害關(guān)系人。
已經(jīng)生效的公益勝訴判決依法公告，利害關(guān)系人可以向判決法院主張參照使用該判決內(nèi)容。
第六條 起訴參照使用該公益判決內(nèi)容的主體，必需證明自己與該案具有直接利害關(guān)系以及自身所受到的實(shí)際損失。
法院審查符合受理?xiàng)l件的，可以確定簡(jiǎn)易庭審程序，直接依據(jù)已經(jīng)生效的公益勝訴判決作出判決書。
第七條 檢察機(jī)關(guān)起訴的純粹型民事公益訴訟案件的敗訴實(shí)體后果，由國(guó)家設(shè)立的專門公益基金會(huì)承擔(dān)。但是，檢察機(jī)關(guān)在民事公益訴訟中因故意或重大過失所導(dǎo)致的敗訴實(shí)體后果，由檢察院自行承擔(dān)，檢察機(jī)關(guān)可以向相關(guān)責(zé)任人追償。
對(duì)檢察院起訴的民事公益案件，如案件是因享有行政管理權(quán)的行政機(jī)關(guān)的違法作為或不作為引起的，敗訴的實(shí)體后果由該行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。
因“利害關(guān)系人”無法起訴或不能起訴，利害關(guān)系人請(qǐng)求檢察院支持起訴的案件，敗訴的實(shí)體后果由“利害關(guān)系人”承擔(dān)。
第八條 公民提起公益訴訟案件的，應(yīng)到檢察機(jī)關(guān)備案，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要支持起訴的，可以派員支持起訴，但社會(huì)團(tuán)體已經(jīng)派員支持起訴的除外。
公民提起民事公益之訴非經(jīng)利害關(guān)系人同意，不能撤訴和處分利害關(guān)系人的實(shí)體權(quán)利。免費(fèi)論文。
第九條 社會(huì)團(tuán)體提起的涉及利害關(guān)系人的民事公益訴訟，敗訴的實(shí)體后果由“利害關(guān)系人”承擔(dān)。但是，社會(huì)團(tuán)體在民事公益訴訟中因故意或重大過失所導(dǎo)致的敗訴實(shí)體后果，由社會(huì)團(tuán)體承擔(dān)。社會(huì)團(tuán)體可以向相關(guān)責(zé)任人追償。
第十條 對(duì)縣級(jí)以上人民政府或同級(jí)以上的政府部門提起的公益訴訟案件，由中級(jí)人民法院管轄。
對(duì)國(guó)務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府提起的公益訴訟案件，由高級(jí)人民法院管轄。
第十一條 對(duì)于案情復(fù)雜的公益案件，除雙方當(dāng)事人書面同意外，人民法院指定的舉證期限不得少于二個(gè)月。
第十二條 在法律以及其他司法解釋無法確定公益案件的舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定公益案件的舉證責(zé)任承擔(dān)。
第十三條 起訴人以維護(hù)公益為借口惡意訴訟的，導(dǎo)致被訴人受到損失的，人民法院除可以判決惡意訴訟人賠償被訴人的損失外，并可判處惡意訴訟人給予被訴人一倍到二倍的補(bǔ)償。
人民法院可以酌情對(duì)惡意濫訴的當(dāng)事人處以20萬元以下罰款，罰款一律劃入地方公益基金會(huì)。
第十四條 民事公益訴訟案件的自然人或社會(huì)團(tuán)體可以向法院申請(qǐng)免收訴訟費(fèi)用。經(jīng)法院審查屬于公益訴訟案件的，法院應(yīng)當(dāng)在立案時(shí)免收訴訟費(fèi)用；對(duì)于被告敗訴的公益案件，法院應(yīng)判決被告全額補(bǔ)繳原告在起訴時(shí)免交的訴訟費(fèi)。
民事公益訴訟原告勝訴的，被告應(yīng)支付原告因此所受的律師費(fèi)、保全費(fèi)等辦案費(fèi)用支出。
第十五條 本章沒有具體規(guī)定的，一律適用本法的其它規(guī)定。
參考文獻(xiàn)：
[1] 周楠.羅馬法原論.北京：商務(wù)印書館，1994：886.
[2]【意】彼德羅*彭梵得.羅馬法教科書，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第92頁。
[3] 俞雄武.激情與理性：中國(guó)法學(xué)教育的歷史反思――從法律職業(yè)的視角剖析中國(guó)法學(xué)教育的改革方向，載《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展》2007年02期。
[4]陳桂明. “訴訟公正與程序保障”，載《政法論壇》1995年第五期。
[論文關(guān)鍵詞]公司人格否認(rèn)；制度；立法；完善
公司法人人格獨(dú)立和股東有限責(zé)任是公司法制度的重要基礎(chǔ)，極大地激發(fā)了市場(chǎng)活力，并最大限度地發(fā)揮了公司的市場(chǎng)主體作用，有效地緩和了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)效率原則和公平正義原則之間的矛盾和沖突。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，原有的公司法制度出現(xiàn)了越來越多的漏洞，濫用公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任侵害債權(quán)人和公司利益的行為頻頻發(fā)生，在此情況下，公司人格否認(rèn)制度便應(yīng)運(yùn)而生。公司人格否認(rèn)制度是對(duì)公司人格獨(dú)立制度的必要補(bǔ)充，合理維護(hù)了債權(quán)人和公司的利益，有力地打擊了部分股東的非法行為。因此，公司人格否認(rèn)制度對(duì)于公司法制度在新形勢(shì)下的發(fā)展和完善具有重要意義。
一、公司人格否認(rèn)制度概述
公司人格否認(rèn)這一概念最早出現(xiàn)在以美國(guó)為首的英美法系的司法原則中，旨在通過法律制度的形式填補(bǔ)因公司法人獨(dú)立和股東有限責(zé)任制度所帶來的漏洞。即公司人格否認(rèn)制度是指在特定的情況下，為了平衡各方利益，維護(hù)債權(quán)人和公司的合法權(quán)益，對(duì)濫用股東有限責(zé)任的行為進(jìn)行制約的制度。由于公司人格否認(rèn)制度打破了原有的公司人格獨(dú)立制度，使侵權(quán)股東直接對(duì)債權(quán)人承擔(dān)無限責(zé)任，因此，很多西方法學(xué)家形象地將該制度稱為“揭開公司法人面紗”制度。
公司人格否認(rèn)制度的設(shè)立目的是提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，最大限度地維護(hù)社會(huì)公平正義，防止不法分子利用法律漏洞侵害他人的合法權(quán)益。實(shí)際上，公司人格否認(rèn)制度的產(chǎn)生和發(fā)展同樣源自于社會(huì)公眾法律意識(shí)的提高和法律理念的進(jìn)步。在二十世紀(jì)初期，資本主義社會(huì)進(jìn)入到了發(fā)達(dá)的自由經(jīng)濟(jì)時(shí)代，國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展采取不干涉的政策，以求激發(fā)市場(chǎng)活力。然而，個(gè)人經(jīng)濟(jì)行為的利益最大化趨向極有可能導(dǎo)致不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)以及損害社會(huì)公共利益現(xiàn)象的出現(xiàn)。股東利用公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任謀取非法利益就是自由經(jīng)濟(jì)模式所導(dǎo)致的不良后果之一。為了彌補(bǔ)自由經(jīng)濟(jì)模式的不足，國(guó)家開始有選擇性地進(jìn)行經(jīng)濟(jì)干預(yù)，通過法律、行政等多種途徑維護(hù)經(jīng)濟(jì)正常秩序，這也是立法開始由個(gè)人本位向社會(huì)本位轉(zhuǎn)變的一個(gè)重要標(biāo)志。
二、公司人格否認(rèn)制度的基本特征
（一）制約性
英美法系國(guó)家有一句古諺語“任何擁有權(quán)力的人都有可能濫用權(quán)力，因此，權(quán)力必須得到適當(dāng)?shù)南拗啤！狈芍贫鹊慕⒃诤艽蟪潭壬暇褪菫榱讼拗茩?quán)力的的使用，使權(quán)力在制度的框架內(nèi)運(yùn)行，防止因權(quán)力濫用對(duì)他人的合法權(quán)益造成損害。公司人格否認(rèn)制度有效制約了股東權(quán)力的濫用，該制度不是對(duì)公司獨(dú)立人格制度的否定，而是對(duì)其合理的發(fā)展和完善。
（二）公平性
公司獨(dú)立人格制度的價(jià)值取向是效率優(yōu)先、兼顧公平，而公司人格否認(rèn)制度的價(jià)值取向則是公平優(yōu)先、兼顧效率。兩者的法律原則看似相互沖突，實(shí)際上卻是辯證統(tǒng)一的，共同維護(hù)著法律的權(quán)威。不法分子對(duì)公司獨(dú)立人格的濫用嚴(yán)重違背了設(shè)立該制度時(shí)候的基本宗旨，造成了嚴(yán)重的不公平不合理，使公司獨(dú)立人格制度甚至有淪落為侵權(quán)工具的危險(xiǎn)。公司人格否認(rèn)制度的產(chǎn)生發(fā)展實(shí)現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)濟(jì)利益的再分配，重新激發(fā)了債權(quán)人的投資積極性，使原來失衡的利益天平又再次回復(fù)平衡。因此，可以說公司人格否認(rèn)制度的立法基礎(chǔ)就是公平正義原則。
（三）個(gè)案性
有些西方法學(xué)家研究公司人格否認(rèn)制度的時(shí)候評(píng)論說“公司人格否認(rèn)制度只是公司人格獨(dú)立之墻上的一個(gè)小孔，對(duì)于該小孔之外的部分而言，這面墻依然是巋然不動(dòng)的。”這句話形象地說明了公司人格否認(rèn)制度的個(gè)案性，即該制度的使用僅僅限于特定的情況和特定經(jīng)濟(jì)案件中的特定法律關(guān)系，而不具有普遍適用性。公司人格否認(rèn)制度只是對(duì)公司人格獨(dú)立和股東有限責(zé)任的部分否定，而非全面徹底的否定，該制度的適用應(yīng)當(dāng)遵循嚴(yán)格的法律程序，其適用目的應(yīng)當(dāng)是實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義而不是社會(huì)普遍正義。只有在極為特殊的情況下，公司獨(dú)立人格制度嚴(yán)重背離原有的立法宗旨的時(shí)候，法律才能夠?qū)镜莫?dú)立人格進(jìn)行否認(rèn)，直接讓侵權(quán)股東對(duì)債權(quán)人承擔(dān)無限責(zé)任。
三、國(guó)外公司人格否認(rèn)制度的立法經(jīng)驗(yàn)
（一）英美法系國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)
英美法系的人格否認(rèn)制度最先起源于美國(guó)，美國(guó)的法官在司法實(shí)踐中逐步研究建立了公司人格否認(rèn)的法理學(xué)基礎(chǔ)，并進(jìn)一步將其作為指導(dǎo)相關(guān)案件審判的指南。在1905年“美國(guó)訴米爾沃基運(yùn)輸公司案”的審判過程中，法官認(rèn)為，除非有充分的反對(duì)理由，公司法人的獨(dú)立人格一般不得被否認(rèn)。如果股東利用公司獨(dú)立人格損害社會(huì)公共利益或者進(jìn)行其他侵權(quán)行為，那么法院不再認(rèn)同公司人格否認(rèn)制度的合理性，將直接追究侵權(quán)人的無限連帶責(zé)任。
根據(jù)美國(guó)相關(guān)的立法，美國(guó)法院可以在以下幾種情況適用公司人格否認(rèn)制度，即公司資本明顯不足、公司未履行必要的手續(xù)、公司與股東人格混同。其中，公司與股東人格混同是適用公司人格否認(rèn)制度的主要情形，包括公司資產(chǎn)與股東個(gè)人資產(chǎn)界限不明、大股東過度干預(yù)公司運(yùn)營(yíng)等。盡管股東在公司資本不足的情況下也可能濫用公司獨(dú)立人格制度，但是，這卻不是美國(guó)法院適用公司人格否認(rèn)制度的情形。因?yàn)閷?duì)公司人格進(jìn)行否認(rèn)往往要綜合考慮各種情形，如果僅僅使用公司資本不足這一單一因素，很可能會(huì)導(dǎo)致新的不合理不公平，這與公司人格否認(rèn)制度的本質(zhì)內(nèi)涵也是不相契合的。
（二）大陸法系國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)
德國(guó)是大陸法系的代表國(guó)家，不論其立法理念，還是立法模式都在全世界范圍內(nèi)發(fā)揮著重要影響。德國(guó)的公司人格否認(rèn)被稱為“直索責(zé)任”，即否認(rèn)公司法律意義上的獨(dú)立人格，責(zé)令有侵權(quán)嫌疑的股東對(duì)外部債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。雖然公司人格否認(rèn)制度在德國(guó)得到了越來越多的適用，但是，公司獨(dú)立人格與股東有限責(zé)任依然是公司法的統(tǒng)領(lǐng)性原則。德國(guó)法院對(duì)直索責(zé)任的適用非常嚴(yán)格，只要能夠通過其他法律途徑解決的經(jīng)濟(jì)糾紛，那么一般不會(huì)動(dòng)用否認(rèn)公司人格的方式追究法律責(zé)任。
日本從二十世紀(jì)五十年代開始引入英美法系國(guó)家的公司人格否認(rèn)制度，由于日本屬于大陸法系國(guó)家，在立法方面深受德國(guó)法的影響，因而日本的公司人格否認(rèn)制度同時(shí)借鑒了英美法系和大陸法系的精華，具有更強(qiáng)的實(shí)用性和操作性。日本法律規(guī)定，公司具有獨(dú)立的人格是適用公司人格否認(rèn)制度的基礎(chǔ)和前提，對(duì)公司人格否認(rèn)具有特殊性和針對(duì)性，并不能徹底否定公司人格獨(dú)立的基本原則。日本法律對(duì)提起公司人格否認(rèn)之訴的起訴人目的也作了較為嚴(yán)格的規(guī)定。在日本，提起公司人格否認(rèn)之訴的主體必須是為了善意第三人的合法利益，而不得為了股東的相關(guān)利益。提出訴訟的主體通常是公司的合法債權(quán)人或者代表社會(huì)公共利益的政府部門。由于股東是公司人格獨(dú)立制度和股東有限責(zé)任制度的最大受益者，根據(jù)法律公平性原則，為了形成競(jìng)爭(zhēng)有序、風(fēng)險(xiǎn)均衡的市場(chǎng)環(huán)境，股東必須在享受公司制度帶來利益的同時(shí)也要承擔(dān)起必要的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任，因此，法律沒有賦予股東為維護(hù)自己權(quán)益而否認(rèn)公司人格的權(quán)利。
四、完善我國(guó)人格否認(rèn)制度的若干建議
（一）健全我國(guó)現(xiàn)有的法律法規(guī)
新《公司法》正式確立了公司人格否認(rèn)制度，但是，對(duì)該制度的具體適用卻沒有詳盡的規(guī)定，還有待通過司法解釋的方式予以細(xì)化，在一般性的規(guī)定之外，盡可能多地列舉適用公司人格否認(rèn)制度的基本情形。新《公司法》只對(duì)濫用公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任的行為作出了承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的規(guī)定，而對(duì)具體的損害賠償標(biāo)準(zhǔn)和限額卻沒有提及，給案件審理和判決增加了難度。因此，新《公司法》應(yīng)當(dāng)增加公司人格否認(rèn)專章，將我國(guó)司法中常見的公司人格否認(rèn)情形特定化、法定化。對(duì)適用公司人格否認(rèn)制度的具體條件、情形、處罰標(biāo)準(zhǔn)等進(jìn)一步明確化，增強(qiáng)法律條文的可操作性，為司法審判提供更加權(quán)威和系統(tǒng)的法律依據(jù)。
（二）明確公司人格否認(rèn)之訴的舉證責(zé)任
有些學(xué)者認(rèn)為公司人格否認(rèn)之訴的舉證責(zé)任規(guī)則應(yīng)當(dāng)是“誰主張，誰舉證”，有些學(xué)者則認(rèn)為訴訟的舉證責(zé)任規(guī)則應(yīng)當(dāng)采用“舉證責(zé)任倒置”。實(shí)際上，在具體的訴訟活動(dòng)中，債權(quán)人是否能夠贏得訴訟在很大程度上取決于能否提供充足的證據(jù)。公司的債權(quán)人并不參與公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，相對(duì)于股東來說處于信息嚴(yán)重不對(duì)稱的位置，使得作為原告的一方的債權(quán)人很難通過自身的能力收集到足夠的證據(jù)。
因此，如果單一地采用“誰主張，誰舉證”一般性規(guī)則，則很難維護(hù)債權(quán)人一方的合法權(quán)益，也極大地增加了債權(quán)人的訴訟風(fēng)險(xiǎn)和訴訟成本，無法充分體現(xiàn)公司人格否認(rèn)制度的立法價(jià)值。目前，我國(guó)的民事訴訟法并沒有對(duì)公司人格否認(rèn)之訴的舉證責(zé)任分配進(jìn)行明確，導(dǎo)致了司法審判中程序適用混亂等問題。立法部門應(yīng)當(dāng)確定以舉證責(zé)任倒置為主，以“誰主張，誰舉證”為輔的舉證規(guī)則，并通過司法解釋的形式對(duì)適用的具體情形更加明晰化，為司法實(shí)踐活動(dòng)提供更加全面的法律保障。
（三）充分借鑒外國(guó)的立法經(jīng)驗(yàn)
內(nèi)容提要: 請(qǐng)求權(quán)是請(qǐng)求他人作為或不作為的權(quán)利。物權(quán)請(qǐng)求權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)、人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)屬于絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)。我國(guó)法上侵權(quán)責(zé)任的概念，涵蓋了大陸法系中的侵權(quán)責(zé)任和絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)兩個(gè)概念。在絕對(duì)權(quán)受到侵害的不同時(shí)期或不同狀態(tài)都應(yīng)有相應(yīng)的、有效的救濟(jì)措施，對(duì)其集中規(guī)定更有利于絕對(duì)權(quán)的保護(hù)。絕對(duì)權(quán)侵權(quán)責(zé)任應(yīng)適用無損害的無過錯(cuò)責(zé)任原則。
侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)是對(duì)民事權(quán)利受到侵害的救濟(jì)，物權(quán)請(qǐng)求權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)、人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)、違約損害賠償請(qǐng)求權(quán)、侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)都具有救濟(jì)民事權(quán)利的功能，那么，侵權(quán)責(zé)任與這些請(qǐng)求權(quán)是什么關(guān)系？民法應(yīng)該如何規(guī)定民事權(quán)利的救濟(jì)？關(guān)于違約損害賠償請(qǐng)求權(quán)應(yīng)該屬于合同法中違約責(zé)任的內(nèi)容、侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)由侵權(quán)責(zé)任法來規(guī)定已無爭(zhēng)議，那么物權(quán)請(qǐng)求權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)、人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)則等絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)是否要單獨(dú)分別加以規(guī)定呢？下文先來考察一下各國(guó)關(guān)于絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)和侵權(quán)責(zé)任的立法模式。
一、絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的立法模式
(一)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的立法
在立法上，物權(quán)請(qǐng)求權(quán)由《德國(guó)民法典》創(chuàng)設(shè)。《德國(guó)民法典》關(guān)于物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定非常詳盡和細(xì)致，其核心是關(guān)于所有權(quán)保護(hù)的規(guī)定。該法典的物權(quán)法編第三章所有權(quán)專設(shè)第四節(jié)基于所有權(quán)而發(fā)生的請(qǐng)求權(quán)，基本條款是第985條和第1004條；他物權(quán)則準(zhǔn)用關(guān)于所有權(quán)保護(hù)的規(guī)定；占有人也得基于占有提起各種請(qǐng)求權(quán)。在物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的立法上，《德國(guó)民法典》規(guī)定最為全面，所有權(quán)、他物權(quán)和占有都適用物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，物權(quán)請(qǐng)求權(quán)有三種表現(xiàn)形式，即物權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)、妨害排除請(qǐng)求權(quán)和妨害防止請(qǐng)求權(quán)。
在物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的立法上，《德國(guó)民法典》規(guī)定最為全面，所有權(quán)、他物權(quán)和占有都適用物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，物權(quán)請(qǐng)求權(quán)有三種表現(xiàn)形式，即物權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)、妨害排除請(qǐng)求權(quán)和妨害防止請(qǐng)求權(quán)。
《日本民法典》對(duì)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)沒有作一般規(guī)定，只是對(duì)占有之訴作了規(guī)定，如第198條、第199條、第200條；在他物權(quán)中，對(duì)動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)規(guī)定了準(zhǔn)用占有之訴的規(guī)定。但日本判例上承認(rèn)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，認(rèn)為基于所有權(quán)的效力得請(qǐng)求排除侵害或防止其危險(xiǎn)，而且理論上都一致承認(rèn)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)。[1]
(二)人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)立法
近代以來的民法典并沒有“人格權(quán)”的規(guī)定，所有的人格精神利益或者倫理價(jià)值都是在“人之保護(hù)”模式下實(shí)現(xiàn)的，而不是“權(quán)利保護(hù)”模式。[2]因此， 1804年的《法國(guó)民法典》在“人法”中規(guī)定了自然人，同時(shí)又規(guī)定了人的住所等，但并沒有確定為人格權(quán)，目的僅僅在于確定自然人的身份。對(duì)于人法中的人格精神利益或者倫理價(jià)值等內(nèi)在于人的價(jià)值，以及財(cái)產(chǎn)和所有權(quán)，統(tǒng)一適用《法國(guó)民法典》第1382條、第1383條的侵權(quán)法一般條款加以保護(hù)，將“權(quán)利保護(hù)”與“人的本體保護(hù)”統(tǒng)一于一般條款。其實(shí)，《法國(guó)民法典》的立法者當(dāng)時(shí)根本就不知道所謂人格權(quán)理論，當(dāng)時(shí)的立憲委員會(huì)從未想過要就人格權(quán)提出什么宣言。《法國(guó)民法典》只是將個(gè)人承認(rèn)為抽象法律人格并只保護(hù)到不同人之間實(shí)行自由平等這個(gè)層次，而沒有涉及更深的個(gè)人人格的層次。[3]《法國(guó)民法典》沒有確認(rèn)人格權(quán)，當(dāng)然也就不可能有人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定了。直到20世紀(jì)初，法國(guó)才借助德國(guó)的學(xué)說對(duì)人格權(quán)有了基本的共識(shí)，并進(jìn)一步區(qū)分人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)和侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)。后來，《法國(guó)民法典》修正委員會(huì)吸收了這一研究成果，在民法典草案的第165條規(guī)定：“對(duì)人格權(quán)施加的不法侵害，被害人有中止侵害請(qǐng)求權(quán)。這并不妨礙加害者應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”類似的條文在1970年和1994年分別被通過，正式成為《法國(guó)民法典》的組成部分。[4]
《德國(guó)民法典》除了將姓名權(quán)(第12條)規(guī)定為權(quán)利外，對(duì)生命、身體、健康、自由等未規(guī)定為權(quán)利，只是說它們受到侵犯時(shí)受法律保護(hù)。在“侵權(quán)行為”一節(jié)中，對(duì)于故意或過失侵害他人的生命、身體、健康、自由等人格利益時(shí)負(fù)損害賠償義務(wù)(第823條第1款)。姓名權(quán)的規(guī)定有雙重意義，一方面其為主體制度服務(wù)，只有姓名才能固定主體身份，如同住所一樣；另一方面，姓名是外在于人的，不存在人的內(nèi)在倫理價(jià)值的困境。但生命、身體、健康、自由等就可同日而語了。德國(guó)學(xué)者霍爾斯特·埃曼在論及《德國(guó)民法典》的立法者之所以沒有規(guī)定人格權(quán)的一般條款的原因時(shí)，將其歸結(jié)為三個(gè)方面：其一，不可能承認(rèn)一項(xiàng)“對(duì)自身的原始權(quán)利”，否則就會(huì)得出存在一項(xiàng)“自殺權(quán)”的結(jié)論。薩維尼認(rèn)為，自然人對(duì)于他自身的合法權(quán)力是毋庸置疑的，這種權(quán)力是一切真正權(quán)利(如所有權(quán)與債權(quán))的基礎(chǔ)和前提。但是，這一“自然權(quán)力”不需要實(shí)定法予以承認(rèn)，它受到旨在保護(hù)名譽(yù)免受侵害、免受欺騙及暴力等損害的刑法以及尤其是的民法規(guī)范的保護(hù)。薩維尼早就認(rèn)識(shí)到，只能通過具體的保護(hù)性條款而不能通過某項(xiàng)絕對(duì)的權(quán)利，來保護(hù)人格的“原始權(quán)利”。其二，債的產(chǎn)生以財(cái)產(chǎn)價(jià)值受到侵害為前提，而人格中沒有財(cái)產(chǎn)利益；其三，人格權(quán)的內(nèi)容與范圍無法予以充分的、明確的規(guī)定。[5]與《法國(guó)民法典》未規(guī)定人格權(quán)的自發(fā)性不同，《德國(guó)民法典》的規(guī)定具有自覺性。
《德國(guó)民法典》沒有規(guī)定人格權(quán)，但有姓名權(quán)；沒有人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)，但有姓名權(quán)請(qǐng)求權(quán)。其第12條(姓名權(quán))規(guī)定：“權(quán)利人的姓名使用權(quán)為他人所爭(zhēng)執(zhí)或權(quán)利人的利益因他人不經(jīng)授權(quán)使用同一姓名而受到侵害的，權(quán)利人可以請(qǐng)求該他人除去侵害。有繼續(xù)受侵害之虞的，權(quán)利人可以提起停止侵權(quán)之訴。”該規(guī)定與《德國(guó)民法典》第1004條第1款的表述幾乎完全相同，學(xué)者稱之為姓名權(quán)請(qǐng)求權(quán)。
《日本民法典》沒有人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)。但是，日本通過判例確認(rèn)了人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)。“北方雜志案”是日本最高法院就存在名譽(yù)侵害之嫌的表達(dá)行為可否事先停止侵害而表明立場(chǎng)的第一個(gè)判例。日本最高法院1986年6月11日的判決認(rèn)為，名譽(yù)遭受違法侵害者，除可要求損害賠償及恢復(fù)名譽(yù)外，對(duì)于作為人格權(quán)的名譽(yù)權(quán)，出于排除現(xiàn)實(shí)進(jìn)行的侵害行為或預(yù)防將來會(huì)發(fā)生的侵害的目的，應(yīng)解釋為還可以要求加害者停止侵害。日本的學(xué)說總體上傾向于支持該判例，承認(rèn)人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)的獨(dú)立性。[6]
《瑞士民法典》是立法史上第一次規(guī)定一般人格權(quán)和專章規(guī)定人格權(quán)的民法典，也是該法典第一次完整地確立了人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)。[7]幾經(jīng)修改，不僅將原來的第28條作了修改使之完善，而且增加了第28條a至第28條l共11個(gè)條文進(jìn)行完善，建立了全面的人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)，包括禁止即將面臨的妨害、請(qǐng)求除去已經(jīng)發(fā)生的妨害和請(qǐng)求消除影響，同時(shí)確立了侵害人格權(quán)的損害賠償制度。第29條和第30條是關(guān)于姓名權(quán)的規(guī)定。
近年來制定的民法典都傾向于規(guī)定人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)，如《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第152條規(guī)定：“公民有權(quán)通過法院要求對(duì)損害其名譽(yù)、尊嚴(yán)或商業(yè)信譽(yù)的信息進(jìn)行辟謠、除非傳播這種信息的人能證明它們屬實(shí)。”《越南民法典》更是全面地規(guī)定了人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)，該法第27條規(guī)定：“當(dāng)公民的人身權(quán)受到侵犯時(shí)，該公民有權(quán)： 1.要求侵權(quán)行為人或請(qǐng)求人民法院強(qiáng)制侵權(quán)行為人終止侵權(quán)行為、公開賠禮道歉、改正； 2.自行在大眾通訊媒介上更改； 3.要求侵權(quán)行為人或請(qǐng)求人民法院強(qiáng)制侵權(quán)行為人賠償物質(zhì)、精神損失。”《阿爾及利亞民法典》也全面規(guī)定了人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)，該法第47條規(guī)定：“當(dāng)事人基于人格享有的固有權(quán)利遭受不法侵害時(shí)，得請(qǐng)求停止侵害和損害賠償。”這個(gè)條文雖然簡(jiǎn)單，但其內(nèi)容非常全面，是迄今為止規(guī)定的最為完整的人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)。
綜上，各國(guó)民法關(guān)于人格權(quán)及人格權(quán)保護(hù)的規(guī)定經(jīng)歷了從無到有，從片面到全面的發(fā)展過程。對(duì)于人格權(quán)的保護(hù)，一般是將人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)與侵害人格權(quán)的損害賠償請(qǐng)求權(quán)同時(shí)作出規(guī)定。
(三)知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)立法
知識(shí)產(chǎn)權(quán)包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等被法律賦予獨(dú)立民事權(quán)利的地位，與物權(quán)、人格權(quán)一樣，同屬于絕對(duì)權(quán)的范疇，任何民事主體都負(fù)有不得侵犯的法律義務(wù)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)同樣為各國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法所確認(rèn)。[8]因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)已在相關(guān)法律中作了明確規(guī)定，并且知識(shí)產(chǎn)權(quán)法獨(dú)立于民事基本法，故本文暫不探討。
二、侵權(quán)責(zé)任的立法模式
自羅馬法以來，在大陸法系，侵權(quán)行為始終是作為債的發(fā)生根據(jù)，與損害賠償緊密聯(lián)系在一起。可以說，侵權(quán)責(zé)任就是損害賠償責(zé)任。《法國(guó)民法典》第四編第二章侵權(quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為第1382條至1386條共五個(gè)條文都是規(guī)定各種侵權(quán)行為的責(zé)任，但都是負(fù)損害賠償責(zé)。《德國(guó)民法典》第二編第八章第27節(jié)第823條至第853條的規(guī)定也是以損害賠償為中心的。《日本民法典》、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法以及近年來制定的各國(guó)民法典，無不認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任就是損害賠償責(zé)任。
根據(jù)我國(guó)《民法通則》第106條第2、3款的規(guī)定，公民、法人由于過錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。第134條規(guī)定了十種民事責(zé)任的承擔(dān)方式，學(xué)界一般認(rèn)為除(六)修理、重作、更換和(八)支付違約金外，都是侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式。即侵權(quán)責(zé)任除了損害賠償外，還可以適用返還財(cái)產(chǎn)、停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、恢復(fù)原狀、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉。可見，與大陸法系國(guó)家將侵權(quán)責(zé)任僅視為損害賠償責(zé)任不同，我國(guó)法上的侵權(quán)責(zé)任以損害賠償為主，以其他民事責(zé)任方式為輔。如上文所述，這些其它民事責(zé)任方式大多是大陸法系其它國(guó)家法律中物權(quán)請(qǐng)求權(quán)、人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)或知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)等絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容，也就是說我國(guó)侵權(quán)責(zé)任的概念，涵蓋了大陸法系中的侵權(quán)責(zé)任和絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)兩個(gè)概念。
我國(guó)于2007年制定了《物權(quán)法》，該法第34條至第37條規(guī)定了物權(quán)的保護(hù)方法是請(qǐng)求返還原物、排除妨害或者消除危險(xiǎn)、恢復(fù)原狀或損害賠償，其中請(qǐng)求返還原物、排除妨害或者消除危險(xiǎn)是大陸法系物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容。需特別說明的是，消除危險(xiǎn)相當(dāng)于物權(quán)請(qǐng)求權(quán)中的防止妨害請(qǐng)求權(quán)，這從《物權(quán)法》第35條的規(guī)定可以看出：“妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請(qǐng)求排除妨害或者消除危險(xiǎn)。”其中“可能妨害物權(quán)”也就是說有妨害物權(quán)的危險(xiǎn)，相當(dāng)于大陸法系中“有妨害其所有權(quán)之虞者”；“消除這種危險(xiǎn)”相當(dāng)于大陸法系中的“得請(qǐng)求防止之”。這與大陸法中關(guān)于排除妨害請(qǐng)求權(quán)和防止妨害請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定是一致的。只是我國(guó)《物權(quán)法》對(duì)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定更為簡(jiǎn)潔、全面，將所有權(quán)、他物權(quán)、占有的請(qǐng)求權(quán)統(tǒng)一規(guī)定，一體保護(hù)。除物權(quán)請(qǐng)求權(quán)外，《物權(quán)法》還規(guī)定了在大陸法系傳統(tǒng)民法中屬于侵權(quán)責(zé)任范圍的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。這種模式對(duì)于民事主體物權(quán)的保護(hù)是有利的，應(yīng)該值得肯定。
但因?yàn)椤肚謾?quán)責(zé)任法》的制定，關(guān)于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任方式規(guī)定與物權(quán)請(qǐng)求權(quán)或絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)規(guī)定的協(xié)調(diào)問題更加突顯。在《侵權(quán)責(zé)任法》制定的過程中，《侵權(quán)責(zé)任法》第15條將《民法通則》第134條關(guān)于民事責(zé)任的承擔(dān)方式(除(六)修理、重作、更換和(八)支付違約金外)原文錄入，作為侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式，引發(fā)了學(xué)界積蓄已久的不滿[9]和擔(dān)憂。一是認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)該像大陸法系的侵權(quán)責(zé)任制度一樣，只規(guī)定損害賠償請(qǐng)求權(quán)，而不應(yīng)該規(guī)定物權(quán)請(qǐng)求權(quán)(或絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán))的內(nèi)容。二是認(rèn)為如果將絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)置于侵權(quán)責(zé)任法中，將會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任適用情形下的困境。[10]三是認(rèn)為如果侵權(quán)責(zé)任法將物權(quán)請(qǐng)求權(quán)(或絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán))的內(nèi)容作為侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的方式，將會(huì)產(chǎn)生物權(quán)請(qǐng)求權(quán)(或絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán))與侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求權(quán)的競(jìng)合從而導(dǎo)致法律適用上的困惑。[11]下文主要對(duì)我國(guó)絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任立法模式形成的原因進(jìn)行分析。
三、我國(guó)絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任立法模式形成的原因
(一)絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)容
如前文所述，絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)包括物權(quán)請(qǐng)求權(quán)、人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)。物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容包括返還請(qǐng)求權(quán)、妨害除去請(qǐng)求權(quán)和妨害防止請(qǐng)求權(quán)；人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)包括妨害除去請(qǐng)求權(quán)和妨害防止請(qǐng)求權(quán)；知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)包括妨害除去請(qǐng)求權(quán)和妨害防止請(qǐng)求權(quán)。總的來看，絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容包括返還請(qǐng)求權(quán)、妨害除去請(qǐng)求權(quán)和妨害防止請(qǐng)求權(quán)。這些內(nèi)容與侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式(侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)容)有什么區(qū)別呢？
《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》中關(guān)于侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式是八種，[12]即賠償損失、返還財(cái)產(chǎn)、停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、恢復(fù)原狀、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉。[13]從請(qǐng)求權(quán)的角度觀察，返還財(cái)產(chǎn)就是返還財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)，與絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)中的返還請(qǐng)求權(quán)同義；停止侵害、排除妨害都屬于排除妨害的方式，屬于絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)中的妨害除去請(qǐng)求權(quán)；消除影響則相當(dāng)于絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)中的妨害防止請(qǐng)求權(quán)。另外四種侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式則不屬于絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的范疇。但這是否意味著絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)必須單獨(dú)立法，這四種責(zé)任方式就不可以與絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)一起規(guī)定呢？我們先來回顧一下絕對(duì)權(quán)保護(hù)的立法模式的發(fā)展趨勢(shì)。
(二)絕對(duì)權(quán)保護(hù)立法模式發(fā)展趨勢(shì)的回顧
關(guān)于物權(quán)的保護(hù)，雖然大陸法系國(guó)家一般只在民法典的物權(quán)編中規(guī)定物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，而將損害賠償交給侵權(quán)行為編，但我國(guó)《物權(quán)法》既規(guī)定物權(quán)請(qǐng)求權(quán)(第34、35條)，又規(guī)定損害賠償請(qǐng)求權(quán)(第36、37條)，似乎沒有人指責(zé)《物權(quán)法》“多管閑事”，規(guī)定了《侵權(quán)責(zé)任法》的內(nèi)容。
關(guān)于人格權(quán)的保護(hù)，法國(guó)、德國(guó)、日本等較早制定民法典的國(guó)家沒有規(guī)定人格權(quán)和人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)，其關(guān)于人格權(quán)保護(hù)或者委之于侵權(quán)行為法，或者委之于判例。而在規(guī)定了人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)的立法例中，無一不是將人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)與損害賠償請(qǐng)求權(quán)一起規(guī)定，如《瑞士民法典》第28條a不僅規(guī)定了通常所說的絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)內(nèi)容，而且還規(guī)定了損害賠償；《越南民法典》第27條規(guī)定了終止侵權(quán)行為、公開賠禮道歉、改正、賠償物質(zhì)損失和精神損失等責(zé)任方式《阿爾及利亞民法典》第47條也規(guī)定：“當(dāng)事人基于人格享有的固有權(quán)利遭受不法侵害時(shí)，得請(qǐng)求停止侵害和損害賠償。”
知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)更是都與損害賠償請(qǐng)求權(quán)一起規(guī)定的。如德國(guó)著作權(quán)法第97條第1款規(guī)定：“受害人可以訴請(qǐng)對(duì)于有再次復(fù)發(fā)危險(xiǎn)的侵害行為，即刻就采用下達(dá)禁令的救濟(jì)；如果侵害人系出于故意或過失，則還可以同時(shí)訴請(qǐng)損害賠償”。德國(guó)商標(biāo)法第14條規(guī)定：“(5)任何人違反第(2)款至第(4)款的規(guī)定使用一個(gè)標(biāo)志，該商標(biāo)所有人可以起訴要求禁止這種使用。(6)任何人故意或過失侵權(quán)，都應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)賠償商標(biāo)所有人因此受到的損害。……”
可見，對(duì)于絕對(duì)權(quán)的保護(hù)應(yīng)該是全面的，在絕對(duì)權(quán)受到侵害的不同時(shí)期或不同狀態(tài)都應(yīng)有相應(yīng)的、有效的救濟(jì)措施，對(duì)其集中規(guī)定更有利于絕對(duì)權(quán)的保護(hù)。并且一個(gè)國(guó)家的立法體例的形成是與社會(huì)生活的實(shí)際和法律的發(fā)達(dá)史密切相關(guān)的。我國(guó)很多學(xué)者都在呼吁制定單獨(dú)的人格權(quán)法或民法典中的人格權(quán)編，理由是人格權(quán)是“人之所以為人”的前提條件，很重要，應(yīng)予以特別保護(hù)。這是因?yàn)槲覈?guó)沒有民法典，我們需要制定民法典，存在制定人格權(quán)法或人格權(quán)編的契機(jī)，對(duì)于早已制定民法典的國(guó)家來說，這幾乎是不可能的，它們只能在關(guān)于修改“自然人”或“民事權(quán)利”一章的規(guī)定，對(duì)人格權(quán)的保護(hù)予以完善，或者是交由判例來彌補(bǔ)立法之缺漏。即使是近年來制定民法典的國(guó)家，也沒有單獨(dú)制定人格權(quán)編，只是對(duì)人格保護(hù)進(jìn)行了全面的規(guī)定，如《越南民法典》、《阿爾及利亞民法典》，并且這些立法例還有侵權(quán)損害賠償責(zé)任的規(guī)定。這也就是說，絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任能夠和諧相處。那為什么在我國(guó)法律中，絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任會(huì)存在沖突(競(jìng)合)呢？這是由我國(guó)民事立法的特殊性所決定的。
(三)我國(guó)關(guān)于絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任立法模式的原因分析
《物權(quán)法》關(guān)于物權(quán)的保護(hù)既規(guī)定了物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，又規(guī)定了損害賠償請(qǐng)求權(quán)。這種體例與《侵權(quán)責(zé)任法》中的承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任方式的規(guī)定就會(huì)產(chǎn)生沖突，這已經(jīng)不僅僅是絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的問題，而可以說是物權(quán)法的保護(hù)與侵權(quán)法保護(hù)的重合了。如果只是物權(quán)法如此規(guī)定，而侵權(quán)法不規(guī)定絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容也許不會(huì)產(chǎn)生如此嚴(yán)重的問題。為什么會(huì)出現(xiàn)這種現(xiàn)象呢？這是與我國(guó)民事立法的現(xiàn)狀密切相關(guān)的。我國(guó)法上沒有專門規(guī)定人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)，如果不在侵權(quán)責(zé)任法中規(guī)定絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容，人格權(quán)就不能得到有效的保護(hù)。筆者認(rèn)為，不管是有意還是無心，侵權(quán)責(zé)任法全面保護(hù)的規(guī)定是必要的。如果到時(shí)我們制定了人格權(quán)法或者是編纂了民法典，可以對(duì)人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)作專門規(guī)定，也可以對(duì)人格權(quán)的侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)作宣示性的規(guī)定。如果我們有了人格權(quán)法或民法典，侵權(quán)責(zé)任法也可以只規(guī)定損害賠償請(qǐng)求權(quán)。因此，在人格權(quán)法或民法典制定以前侵權(quán)責(zé)任法對(duì)絕對(duì)權(quán)保護(hù)進(jìn)行全面的規(guī)定是合理的。我們所需要做的是澄清絕對(duì)權(quán)侵權(quán)責(zé)任方式的適用。以下就以《侵權(quán)責(zé)任法》為基礎(chǔ)來探討絕對(duì)權(quán)侵權(quán)責(zé)任方式。
四、絕對(duì)權(quán)侵權(quán)責(zé)任方式的適用
《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的八種侵權(quán)責(zé)任方式中，返還財(cái)產(chǎn)、停止侵害、排除妨礙、消除影響是通常所說的絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容；恢復(fù)原狀是賠償損失的一種特殊表現(xiàn)形式，因此恢復(fù)原狀和賠償損失都是大陸法系侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)容。那么消除影響、恢復(fù)名譽(yù)和賠禮道歉屬于什么規(guī)范呢？其實(shí)這兩種責(zé)任方式主要是對(duì)人格權(quán)侵權(quán)的救濟(jì)，雖不是人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容，但屬于侵權(quán)責(zé)任的方式，盡管大陸法系民法都只是將損害賠償作為侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的方式。這是我國(guó)民事立法的創(chuàng)造。《越南民法典》第27條在規(guī)定人格權(quán)保護(hù)時(shí)，也規(guī)定了“公開賠禮道歉、改正”。其中，“改正”相當(dāng)于我國(guó)的消除影響、恢復(fù)名譽(yù)。
學(xué)界關(guān)于絕對(duì)權(quán)侵權(quán)責(zé)任方式適用上的困境主要是指如果將絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)置于侵權(quán)責(zé)任法中，那么侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件、時(shí)效限制不適用于絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的行使，因而無法及時(shí)、有效地保障受害人的權(quán)益。而且侵權(quán)責(zé)任的一般歸責(zé)原則即過錯(cuò)責(zé)任原則也不適于絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)。[14]筆者不以為然。
首先，傳統(tǒng)民法主張一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件有四，即違法行為、損害事實(shí)、違法行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系以及行為的過錯(cuò)。其中，損害事實(shí)是關(guān)鍵要件，如果沒有損害事實(shí)，則違法行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系要件也不可能存在。而絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的行使則不需要考慮是否有損害，當(dāng)然也就不需要考慮因果關(guān)系的要件了。過錯(cuò)要件也是不需要的。這是一個(gè)不言自明的道理。當(dāng)違法行為人的行為對(duì)權(quán)利人的權(quán)利構(gòu)成現(xiàn)實(shí)威脅之時(shí)起，權(quán)利人就有權(quán)要求侵權(quán)人停止其不當(dāng)行為、消除危險(xiǎn)、排除妨害而不論行為人是否有過錯(cuò)和損害事實(shí)是否存在。難道因?yàn)橐粋€(gè)實(shí)施違法行為的人沒有過錯(cuò)，權(quán)利人就無權(quán)要求排除對(duì)其權(quán)利的侵犯嗎？難道要等到違法行為造成了損害后果才可以要求行為人停止侵害嗎？如果侵權(quán)法不分具體情況一律以過錯(cuò)(法律明確規(guī)定的幾種情形除外)和損害后果為要件，無疑是經(jīng)不起推敲的。不過，這又與侵權(quán)法的立法傳統(tǒng)密切相關(guān)，因?yàn)閭鹘y(tǒng)的侵權(quán)法只是規(guī)定侵權(quán)損害賠償責(zé)任。以傳統(tǒng)侵權(quán)法學(xué)理論為指導(dǎo)的我國(guó)侵權(quán)法律規(guī)范卻突破了傳統(tǒng)侵權(quán)法的立法體例，除了規(guī)定損害賠償責(zé)任外，還規(guī)定了其它的責(zé)任形式。那么，我們就不能一味地遵循傳統(tǒng)侵權(quán)法理論而要求侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件必須是違法行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系和過錯(cuò)，而是不同的責(zé)任形式適用不同的構(gòu)成要件。
在這個(gè)問題上，《侵權(quán)責(zé)任法》已有一定程度的解決，主要體現(xiàn)在第二章責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任方式中。第6條、第7條[15]關(guān)于侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的規(guī)定不再要求“損害”，這也就意味著無損害的過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任都可以成立。第21條更是對(duì)無損害的侵權(quán)責(zé)任適用情形作了明確的規(guī)定。[16]但這種侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成是否需要考慮過錯(cuò)則不明確。無損害的侵權(quán)責(zé)任在第五章產(chǎn)品責(zé)任中也有體現(xiàn)，第45條規(guī)定：“產(chǎn)品缺陷危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人有權(quán)要求生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)排除妨礙、消除危險(xiǎn)等侵權(quán)責(zé)任。”雖然從第45條的規(guī)定可以得出我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了無損害的無過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任的結(jié)論，但還是美中不足，即《侵權(quán)責(zé)任法》沒有以一般條款的方式規(guī)定無損害的無過錯(cuò)責(zé)任原則。可以考慮在《侵權(quán)責(zé)任法》的司法解釋中予以明確規(guī)定。[17]
其次，關(guān)于時(shí)效限制。有學(xué)者認(rèn)為怎么能因時(shí)間的經(jīng)過，就任憑借行為人侵害權(quán)利人的生命、健康、身體、自由、名譽(yù)、隱私等，而無權(quán)令其停止？在知識(shí)產(chǎn)權(quán)、物權(quán)遭受侵害的情況下，因時(shí)間的經(jīng)過，侵權(quán)人就可以永續(xù)地侵害他人的物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)，真無效益、正義可言，違反社會(huì)秩序的要求。[18]其實(shí)，正如該學(xué)者所言，侵害行為正在進(jìn)行中，屬于一個(gè)侵權(quán)行為尚未結(jié)束，訴訟時(shí)效不開始起算，[19]那么也就不會(huì)出現(xiàn)因時(shí)間的經(jīng)過，而使權(quán)利人無權(quán)令侵權(quán)人停止侵害、讓其永續(xù)地侵害他人權(quán)利等無效益、不正義的后果了。因此，絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)作為侵權(quán)責(zé)任方式也就不存在訴訟時(shí)效方面的困惑了。
最后，關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則對(duì)于絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的適用。如前所述，實(shí)質(zhì)上屬于絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的侵權(quán)責(zé)任形式是無需考慮過錯(cuò)和損害的，那么其歸責(zé)原則應(yīng)該是無過錯(cuò)責(zé)任原則。但現(xiàn)有的無過錯(cuò)責(zé)任原則只適用于法律明確規(guī)定的幾種情形，并且是針對(duì)已經(jīng)造成了損害的侵權(quán)行為。那么絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的歸責(zé)原則就只能是無損害的無過錯(cuò)責(zé)任原則。這種無過錯(cuò)責(zé)任原則與作為特定領(lǐng)域適用的無過錯(cuò)責(zé)任原則有明顯的區(qū)別，具體表現(xiàn)在：第一，無損害的無過錯(cuò)責(zé)任原則作為整個(gè)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的基本原則，原則上適用于侵權(quán)的一切領(lǐng)域；無過錯(cuò)責(zé)任原則只適用于法律明文規(guī)定的幾種情形。第二，無損害的無過錯(cuò)責(zé)任原則不把損害事實(shí)作為認(rèn)定對(duì)侵權(quán)責(zé)任是否成立的要件；對(duì)于無過錯(cuò)責(zé)任原則而言，如無損害事實(shí)的存在，就不能認(rèn)定行為人的侵權(quán)責(zé)任。第三，無損害的無過錯(cuò)責(zé)任原則的適用不需要法律的明確規(guī)定；無過錯(cuò)責(zé)任原則的適用必須有法律的明確規(guī)定。另外，在具體司法實(shí)踐中，多數(shù)情況下無損害的無過錯(cuò)責(zé)任原則與其他原則在適用時(shí)往往會(huì)發(fā)生競(jìng)合，但不能據(jù)此就否認(rèn)無損害的無過錯(cuò)責(zé)任原則的獨(dú)立性。[20]
在適用于侵權(quán)領(lǐng)域的八種責(zé)任方式中，除了要求侵權(quán)人承擔(dān)賠償損失、賠禮道歉侵權(quán)責(zé)任適用過錯(cuò)責(zé)任原則或特定情況下的無過錯(cuò)責(zé)任原則外，對(duì)于其它的侵權(quán)責(zé)任方式，完全可以適用無損害的無過錯(cuò)責(zé)任原則。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第15條第2款的規(guī)定，上述的八種侵權(quán)責(zé)任方式可以單獨(dú)適用，也可以合并適用，具體適用何種形式，取決于權(quán)利人的具體訴訟請(qǐng)求的內(nèi)容。那么，在合并適用時(shí)，只要有賠償損失或賠禮道歉在內(nèi)，就須和這兩種責(zé)任方式單獨(dú)適用時(shí)一樣適用相同的歸責(zé)原則。依據(jù)上述原則，在具體的侵權(quán)訴訟中，法院應(yīng)根據(jù)權(quán)利人訴訟請(qǐng)求中要求侵權(quán)人承擔(dān)的具體侵權(quán)責(zé)任方式的不同，采取不同的歸責(zé)原則。這個(gè)原理可以通過《物權(quán)法》或《侵權(quán)責(zé)任法》的司法解釋來表達(dá)。這樣，也就解除了在物權(quán)請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合時(shí)，在物權(quán)侵害之訴中，訴訟當(dāng)事人選擇物權(quán)請(qǐng)求權(quán)而使《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定可能淪為“具文”的憂慮。[21]
五、結(jié)論
在我國(guó)現(xiàn)有的立法體例之下，承認(rèn)侵權(quán)責(zé)任形式的多樣性，將絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)置于侵權(quán)責(zé)任法之中，是有必要的；關(guān)于這種體例的困惑通過無損害的無過錯(cuò)責(zé)任原則的引入即可解決，即對(duì)于絕對(duì)權(quán)的不同的救濟(jì)方式適用不同的歸責(zé)原則。
注釋:
[1]梁慧星：《中國(guó)物權(quán)法研究》(上)，法律出版社1998年版，第87頁。
[2]馬俊駒、張翔：《人格權(quán)的理論基礎(chǔ)及其立法體例》，載《法學(xué)研究》2004年第6期，第50頁。
[3]龍衛(wèi)球：《民法總論》(第二版)，中國(guó)法制出版社2000年12月版，第266頁。
[4]苑書濤：《請(qǐng)求權(quán)基本理論研究》，西南政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第106頁。
[5][德]霍爾斯特埃曼：《德國(guó)民法中的一般人格權(quán)制度》，邵建東等譯，載于梁慧星主編：《民商法論叢》第23卷，法律出版社2002年版，第413-414頁。
[6]苑書濤：《請(qǐng)求權(quán)基本理論研究》，西南政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第107頁。
[7]苑書濤：《請(qǐng)求權(quán)基本理論研究》，西南政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第107頁。
[8]苑書濤：《請(qǐng)求權(quán)基本理論研究》，西南政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第102-104頁。
[9]魏振瀛：《論民法典中的民事責(zé)任體系》，載《中外法學(xué)》2001年第3期；崔建遠(yuǎn)：《絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)抑或侵權(quán)責(zé)任方式》，載《法學(xué)》2002年第11期；丁海俊、周玉輝：《論我國(guó)絕對(duì)權(quán)救濟(jì)模式的立法選擇》，載《政法論叢》2008年第3期。
[10]曹險(xiǎn)峰：《侵權(quán)責(zé)任本質(zhì)論———兼論“絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)”之確立》，載《當(dāng)代法學(xué)》2007年第4期，第73頁。
[11]楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法制定過程中的二十個(gè)問題》， http： // civillaw. com. cn/article/default. asp？ id=42874.
[12]如果將消除影響和恢復(fù)名譽(yù)分別單獨(dú)作為一種責(zé)任方式，則侵權(quán)責(zé)任方式有九種。
[13]消除影響和恢復(fù)名譽(yù)放在一項(xiàng)中規(guī)定，主要是因?yàn)槎哧P(guān)系密切，但二者并非總是同時(shí)適用，二者所針對(duì)的侵權(quán)行為也不完全相同。恢復(fù)名譽(yù)，一定是以對(duì)名譽(yù)權(quán)的侵犯為前提。而消除影響則未必。消除影響就可以給予權(quán)利人救濟(jì)，則無需同時(shí)給予恢復(fù)名譽(yù)的救濟(jì)。在侵害名譽(yù)權(quán)的場(chǎng)合，消除影響可以作為恢復(fù)名譽(yù)的方式。消除影響和恢復(fù)名譽(yù)僅僅是一種概括，究竟何種方式才能達(dá)到效果，需要結(jié)合具體情況考慮。參見魏振瀛主編：《民法》(第三版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第748-749頁。
[14]曹險(xiǎn)峰：《侵權(quán)責(zé)任本質(zhì)論——兼論“絕對(duì)請(qǐng)求權(quán)”之確立》，載《當(dāng)代法學(xué)》2007年第4期，第73-74頁。
[15]《侵權(quán)責(zé)任法》第6條：“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。……”第7條：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯(cuò)，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。”
[16]《侵權(quán)責(zé)任法》第21條：“侵權(quán)行為危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)等侵權(quán)責(zé)任。”
[17]為了使損害賠償以外的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式得到一般條款的照應(yīng)，本應(yīng)在第7條之后增加一條規(guī)定，即承擔(dān)停止侵害、排除妨害、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)責(zé)任不以存在損害和行為人的過錯(cuò)為要件。
[18]崔建遠(yuǎn)：《絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)抑或侵權(quán)責(zé)任方式》，載《法學(xué)》2002年第11期，第40頁。
[19]請(qǐng)?jiān)徆P者的斷章取義。
關(guān)鍵詞:金融消費(fèi)者;保護(hù);法律制度
一、金融消費(fèi)者的涵義
我國(guó)銀監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)、證監(jiān)部門對(duì)于金融消費(fèi)者的金融消費(fèi)者的概念和范圍的界定沒有統(tǒng)一規(guī)定。日本將金融消費(fèi)者界定為“不具備金融專業(yè)知識(shí)，在交易中處于弱勢(shì)地位，為金融需要購(gòu)買、使用金融產(chǎn)品或接受金融服務(wù)的主體”。可以這樣理解，金融消費(fèi)者是自然人，他與金融機(jī)構(gòu)之間的交易行為實(shí)質(zhì)上是為了個(gè)人或家庭的生活需要而購(gòu)買金融產(chǎn)品或接受金融服務(wù)。
二、我國(guó)金融消費(fèi)者保護(hù)存在的問題
(一)法律不健全使消費(fèi)者保護(hù)缺乏依據(jù)
現(xiàn)行的金融立法多側(cè)重金融機(jī)構(gòu)的安全與效益，對(duì)金融消費(fèi)者保護(hù)方面少于規(guī)定。我國(guó)沒有專門的金融消費(fèi)者保護(hù)立法，目前僅有的法律依據(jù)是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《合同法》，然而這兩部法律中并沒有對(duì)金融消費(fèi)者保護(hù)的概念，更沒有如信息披露、權(quán)利救濟(jì)等保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益的具體規(guī)定。
(二)“混業(yè)商品”的保護(hù)缺位
隨著金融業(yè)產(chǎn)品不斷創(chuàng)新，銀行、保險(xiǎn)公司和證券公司推出了兼具多重特質(zhì)的“混業(yè)商品”，混業(yè)商品的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)使其成為金融消費(fèi)者熱衷購(gòu)買的商品。①然而我國(guó)的機(jī)構(gòu)監(jiān)管模式下，各機(jī)構(gòu)往往按照各自所屬監(jiān)管部門的要求來銷售金融產(chǎn)品、提供金融服務(wù)，從而“混業(yè)商品”與相對(duì)于單一功能的消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)之間就出現(xiàn)了保護(hù)缺位，以至于真正出現(xiàn)糾紛時(shí)，如何解決成為難題。
(三)金融交易中信息不對(duì)稱損害消費(fèi)者權(quán)益
相較于金融機(jī)構(gòu)，金融消費(fèi)者在產(chǎn)品性質(zhì)、價(jià)格以及質(zhì)量等方面存在信息劣勢(shì)。一些金融機(jī)構(gòu)避重就輕，少披露或不披露對(duì)金融商品銷售不利的信息。如在一些金融機(jī)構(gòu)工作人員向消費(fèi)者推薦產(chǎn)品時(shí)，不披露或介紹時(shí)對(duì)產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)一筆帶過，一味鼓吹其收益，誤導(dǎo)消費(fèi)者做出不當(dāng)?shù)馁?gòu)買決定。②
(四)金融消費(fèi)者金融專業(yè)知識(shí)缺乏
隨著金融商品和服務(wù)逐步由儲(chǔ)蓄、保險(xiǎn)、股票向投資、理財(cái)、信托轉(zhuǎn)移，金融消費(fèi)者面臨著更高的專業(yè)壁壘，對(duì)金融知能的要求更高，不僅需要具備金融常識(shí)，了解金融法律法規(guī)，還需要學(xué)習(xí)使用金融工具，熟悉金融市場(chǎng)運(yùn)作。然而，目前我國(guó)數(shù)量呈現(xiàn)爆發(fā)式增長(zhǎng)的金融消費(fèi)者普遍缺乏金融專業(yè)知識(shí)，尤其是受教育水平低收入消費(fèi)者人群。這些消費(fèi)者僅憑有限的了解做出購(gòu)買金融產(chǎn)品的決定，往往出現(xiàn)利益受損的后果。
三、我國(guó)金融消費(fèi)者保護(hù)制度的完善建議
(一)健全金融消費(fèi)者保護(hù)立法
在現(xiàn)行金融立法中，明確保護(hù)消費(fèi)者的目標(biāo)，增加金融消費(fèi)者的民事權(quán)利，金融機(jī)構(gòu)誠(chéng)信、保密義務(wù)以及金融機(jī)構(gòu)民事責(zé)任承擔(dān)的內(nèi)容。在基本法律中規(guī)定金融消費(fèi)者的保護(hù)原則、含義、范圍等內(nèi)容，在一般法律中，對(duì)程序性問題和基本制度問題作出詳細(xì)規(guī)定。未來制定專門性法律法規(guī)，如《金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，以更深入、更廣泛地統(tǒng)一保護(hù)金融消費(fèi)者。增加金融消費(fèi)者保護(hù)的。另外，建議針對(duì)近期在金融領(lǐng)域迅猛發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)金融中出現(xiàn)金融創(chuàng)新業(yè)務(wù)，盡快修訂現(xiàn)有法規(guī)或制定專門法規(guī)，以滿足互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的金融創(chuàng)新要求。
(二)建立金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)間協(xié)調(diào)機(jī)制
分業(yè)監(jiān)管體制下，“一行三會(huì)”設(shè)立了各自的金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)構(gòu)，但機(jī)構(gòu)間職責(zé)分工不清楚，聯(lián)系較為薄弱，亟待建立各保護(hù)機(jī)構(gòu)之間協(xié)調(diào)機(jī)制。③建議通過國(guó)務(wù)院立法形式規(guī)定金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制的實(shí)施細(xì)則，確立該機(jī)制的國(guó)務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)地位和中國(guó)人民銀行的“牽頭”作用，將金融消費(fèi)者保護(hù)列為金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制的目標(biāo)之一。
(三)完善金融機(jī)構(gòu)信息披露義務(wù)
應(yīng)學(xué)習(xí)西方國(guó)家成熟的信息披露制度，強(qiáng)調(diào)金融機(jī)構(gòu)對(duì)金融商品的說明義務(wù)、金融風(fēng)險(xiǎn)的揭示義務(wù)、和對(duì)涉及消費(fèi)者重要權(quán)利事項(xiàng)的告知義務(wù)。制定各領(lǐng)域信息披露義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)，包括真實(shí)、準(zhǔn)確、完整性標(biāo)準(zhǔn)、易于理解性標(biāo)準(zhǔn)、時(shí)間性標(biāo)準(zhǔn)等。加大對(duì)違法行為的行政處罰和刑事制裁力度，確立民事賠償責(zé)任，并加強(qiáng)執(zhí)法力度，以保護(hù)金融消費(fèi)者的知情權(quán)。
(四)加強(qiáng)消費(fèi)者金融教育
建立“金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)及各派出機(jī)構(gòu)總體協(xié)調(diào)、協(xié)會(huì)全程協(xié)助、服務(wù)機(jī)構(gòu)直接負(fù)責(zé)”的三位一體機(jī)制，為消費(fèi)者提供公正的，系統(tǒng)的，實(shí)用的金融知識(shí)教育和咨詢服務(wù)。④充分利用電視、網(wǎng)絡(luò)、手機(jī)短信平臺(tái)等多媒體渠道，引導(dǎo)消費(fèi)者識(shí)別金融產(chǎn)品設(shè)計(jì)、銷售各環(huán)節(jié)的金融風(fēng)險(xiǎn)。針對(duì)規(guī)模龐大的網(wǎng)民，可以通過開設(shè)并維護(hù)金融教育網(wǎng)站，為網(wǎng)民提供開放式的圖文并茂的免費(fèi)金融教育活動(dòng)。
作者:馬越 單位:上海海事大學(xué)法學(xué)院
注釋:
①林玲．我國(guó)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法律問題研究［D］．上海社會(huì)科學(xué)院碩士學(xué)位論文，2014．5．
②趙煊．金融消費(fèi)者保護(hù)理論研究［D］．山東大學(xué)碩士學(xué)位論文，2012．5．
